la mediazione può essere meglio della trattativa stragiudiziale tra avvocati?

Da un interessante spunto lasciato sulla mia bacheca facebook:

e mi domando, da “cliente”: può un mediatore riuscire là dove due anni di trattative tra avv.ti hanno dato esito negativo?? mah…. comincio a pensare che sia un altro mezzo per spillare soldi a favore di questa o quella categoria

Il tema posto da questo utente è effettivamente rilevante, nel senso che probabilmente ogni «cliente» al momento in cui decidere se investire effettivamente nella fase di mediazione, incaricando un avvocato e cercando di fare tutto per bene, sicuramente si chiede come mai si possono avere speranze in questa procedura dopo che la materia è stata per più o meno lungo tempo trattata tra avvocati.

Naturalmente, non si può dare, a questo quesito, una risposta generale, ma bisognerà valutare da caso a caso. In questa sede, si possono però accennare ad alcune differenze che ci possono essere tra la fase di trattazione stragiudiziale tra avvocati e quella di mediaconciliazione, utili per capire e valutare meglio le due realtà.

  1. La mediazione ha un termine di durata massimo, che come noto è di 4 mesi, la fase di trattazione stragiudiziale non ha un termine preciso e definito, che non sia quello, molto più lungo, della prescrizione dei diritti di cui si discute, per interrompere la quale spesso è sufficiente mandare anche una semplice raccomandata, con il risultato di guadagnare altro tempo praticamente ad libitum. Il fatto di godere di un termine di 4 mesi può rappresentare un vantaggio, perchè le parti sanno che entro questo termine si deve raggiungere un accordo, altrimenti si finirà (quasi) necessariamente in Tribunale. Come abbiamo detto in altri interventi, per alcune materie, il termine di 4 mesi è sicuramente troppo breve, ma c’è da dire che se la mediazione è stata preceduta da una adeguata e serie fase di «trattazione tra avvocati» i 4 mesi possono essere utilizzati per portare a compimenti i risultati parziali ottenuti precedentemente, con il chè richiamiamo anche un concetto a mio giudizio molto importante, cioè che le due fasi non sono alternative tra loro, ma probabilmente in molti casi si porranno in modo complementare e di progresso graduale, nel senso che si inizierà a predisporre il terreno con una trattazione fuori dal contesto di mediazione e poi magari si raggiungerà l’accordo in mediazione
  2. I punti di riferimento degli avvocati sono per lo più le norme giuridiche, in sede di mediazione i conciliatori invece sono formati anche a far riferimento, per la soluzione delle vertenze, a criteri extragiuridici o addirittura sono anche privi di una formazione giuridica – abbiamo anche visto, peraltro, che in alcuni casi ciò non è necessariamente un bene. È vero che molti avvocati, quelli più bravi e preparati, con empatia verso il cliente e la controparte, riescono ad andare «oltre il diritto», ma le parti devono avere la fortuna di avere due avvocati di questo genere, da una parte e dall’altra, altrimenti il riferimento rimane quello, che oggigiorno è abbastanza limitato per diversi motivi (torneremo sull’argomento, che è molto interessante, in un futuro intervento) del quasi puro diritto. L’avvocato, per formazione, non è portato principalmente alla creatività, ma a fare riferimento a criteri precostituiti, che sono appunto le norme dettate dagli organi competenti. I più bravi, i famosi «brillanti» avvocati, sono quelli capaci di sfornare idee creative, in grado di dare alle parti un metodo e uno stimolo per comporre una controversia, ma avvocati di questo genere non sono poi così tanti.
  3. Nella trattativa tra avvocati c’è uno scambio paritario tra due soggetti necessariamente «di parte», senza la partecipazione di un terzo soggetto neutrale che può intervenire con osservazioni, idee, consigli e con le tecniche apprese ai corsi di formazione per agevolare la conciliazione. Non così di rado, purtroppo, la trattativa tra avvocati si risolve in un ribadire, da ciascuna parte, per iscritto, senza mai incontrarsi, le rispettive ragioni, con concessioni molto limitate che non possono seriamente essere considerate tali da poter far sperare che si raggiunga un accordo. Nella mediazione, c’è invece un soggetto neutrale che in qualche modo partecipa alla dialettica tra le parti, le parti stesse sono presenti personalmente, è necessario incontrarsi più volte. Tutte queste circostanze agevolano sicuramente maggiormente la soluzione dei casi.

Queste sono le prime osservazioni che mi vengono in mente, sicuramente ci sono molti altri aspetti da valutare. Si tratta pur sempre, comunque, di osservazioni generali, da valutare dopo averle calate caso per caso. Può darsi che, per le modalità con cui è stata condotta la trattativa tra soli avvocati (cioè se è stata effettiva, ben curata, con incontri tra le parti, con scambi cliente – avvocato piuttosto frequenti, insomma con un lavoro effettivo svolto nel contesto) e per la distanza rimasta, pur magari dopo tanto tempo, tra le posizioni delle parti, sia difficile pensare che la mediaconciliazione possa fare miracoli, viceversa in altri casi, quindi il consiglio è sempre quello di giudicare volta per volta, senza disdegnare, in partenza, nessuna soluzione.

About Tiziano Solignani

L’uomo che sussurrava ai cavilli… Cassazionista, iscritto all’ordine di Modena dal 1997. Mediatore familiare. Autore, tra l’altro, di «Guida alla separazione e al divorzio», «Come dirsi addio», «9 storie mai raccontate», «Io non avrò mai paura di te». Se volete migliorare le vostre vite, seguitelo su facebook, twitter, linkedIn, g+ e nei suoi gruppi. Se volete acquistare un’ora (o più) della sua attenzione sui vostri problemi, potete farlo da qui.

Comments

  1. Le osservazioni di Tiziano sono ottime, come sempre. Aggiungerei solamente che spesso le trattative tra avvocati sono difficolotose anche a causa dell'atteggiamento dei clienti che tendono a "sospettare" che i legali, per cortesia professionale o comunque per la colleganza, abbiano atteggiamenti troppo morbidi. La presenza di un terzo, estraneo alla controversia, aiuta a superare questo atteggiamento.

    • Ciao Luca, molto piacere di ritrovarti qui. Giusto ieri sera ti avevo rivisto con piacere sul web di ADR, quindi penso che tu sia tra i fautori della mediazione, questo mi fa ben sperare conoscendo direttamente la tua professionalità e la tua efficienza.

      Quanto all'argomento che richiami, è giusto, avrei dovuto ricordarmene io stesso, è molto vero: in non pochi casi il cliente vorrebbe un avvocato «mastino», confondendo la strategia con la cagnara. Non so se il mediatore potrà essere un rimedio a questo, a volte lo erano alcuni giudici che molto esplicitamente a quelle non frequenti udienze in cui si tentava effettivamente la conciliazione dicevano apertamente alle parti che più di quello che veniva loro offerto non avrebbero probabilmente potuto ottenere e così si convincevano e capivano anche che avrebbero dovuto avere maggior fiducia nel loro legale. Penso che dipenderà molto dalla personalità del mediatore e dall'approccio che questi deciderà di tenere, a quanto ho capito l'approccio non è unico ma ce ne sono diversi.

      A presto.

      –?cordialmente,

      tiziano solignani, da ? Mac
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    • giuseppina says:

      Sospetto non sempre mal riposto soprattutto se i legali sono delle stesso foro.
      Tornando alla mediazione. Corrisponde al vero che sin dal primo incontro si debba versare al mediatore il 50% del suo compenso calcolato sull'intera massa da dividere e che le parti siano responsabili in solido il che significa che se una di queste non si presenta l'altra debba pagare per intero?
      Facciamo un esempio parlando di successione.
      Massa ereditaria totale diciamo € 3.000.000 di cui il 16,67% (quota di legittima) a chi presenta la domanda per prima.
      Compenso per il mediatore ad es. 5.000,00 euro, primo incontro il 50% pari a 2.500 euro. La controparte non si presenta, la persona che di fatto, in questo caso, ha la percentuale più bassa deve anche pagare per la parte assente? Se così fosse i conti non mi tornano in quanto ancora una volta la parte più debole non viene tutelata.

      • Il problema che la parte non si presenta a mio avvisto è, nella maggioranza dei casi, un falso problema.

        Mi spiego: se sono già state avviate trattative e la situazione è ad un punto di stallo la mediazione può aiutare ad uscire da questo stallo e in tal caso, il legale che da avvio alla mediazione, fa un colpo di telefono all'altro e gli chiede che ne pensa, per cui si sa già fin dall'inizio se l'altro parteciperà o meno.

        Se non ci sono state trattative allora si sa già che la mediazione non avrà successo e si va in causa senza farla.

        Nel caso in cui non si faccia la mediazione prima di iniziare il giudizio, il giudice sospende il processo invitando le parti ad andare la mediazione. La parte più diligente si attiva. Se nessuno è interessato allora nessuno sarà 'diligente' e la mediazione non si fa. Ad oggi non sembra ci siano sanzioni per la mancata mediazione.

        • giuseppina says:

          Fatta la legge trovato l'inganno. Se così fosse, permettimi di pensare che diventa una farsa, per i più litigiosi nulla cambia e per chi era disponibile ad un accordo l'avrebbe trovato comunque.
          Voglio invece pensare che l'organismo della mediazione sia inteso come passaggio obbligatorio che debba essere espletato in tutte le sue procedure e che l'attribuzione della colpa con addebito delle spese sia la conseguenza per la parte che ne ha sottovalutato le conseguenze.

      • Quanto al sospetto, fidati è mal riposto! Essere dello stesso foro e avere buoni rapporti non vuol dire fare favoritismi: sono le parti a litigare, non i legali.

        Ci sono avvocati di controparte con cui ho ottimi rapporti ma non per questo non curo gli interessi dei miei assistiti.

      • Abbiamo voluto approfondire questi interessanti aspetti e darvi risposta in un intervento apposito, che si può trovare qui http://goo.gl/2mKBm

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  2. Aggiungo anche che, secondo me, a volte i clienti hanno bisogno di sentirsi dire ciò che noi ripetiamo loro regolarmente da una persona neutrale per convincersi che in fondo in fondo non abbiamo così torto!

    Se fatta bene, credo che la mediazione possa aiutare: è anche vero che magari in quei famosi 4 mesi non si trova un accordo ma possono essere gettate le basi per un futuro accordo che troveranno i legali in un secondo tempo.

  3. giuseppina says:

    Parlo di successione e mi domando e VI domando:
    Lo scaglione di riferimento sul quale si calcola il compenso del Mediatore è individuato in base a quanto ogni singola parte ottiene o sull'intera massa ereditaria da dividere in quanto non essendoci nè vinti nè vincitori potrebbe anche essere che si calcoli sulla totalità e si suddivida in parti uguali? O peggio ancora, se la controparte non si presenta i costi sono tutti a carico di chi a presentato la domanda per primo?
    Inoltre i mediatori iscritti nel registro approvato dal Ministero applicano tariffe uguali tra loro o si autogestiscono con regolamenti propri?
    Ritengo si debba fare chiarezza anche su questi aspetti a tutela anche di chi si trova, per ottenere il giusto riconoscimento dei propri diritti, obbligato ad affrontare una mediazione ma anche obbligato a pagarne, comunque vada, le conseguenze.

    • la mediazione di certo non è la panacea di tutti i mali, ma se fatta da mediatori e organismi seri e professionisti funziona davvero! ad ogni modo tocca chiarire che se la parte non si presenta i costi sono ridotti ulteriormente.., per le materie obbligatorie le tariffe sono molto più basse… e uguali x tutti gli organismi. Per l'ipotesi di materia ereditaria di valore di 3.000.000 l'indennità varia tra i 3-4.000. Consiglio di navigare tra i siti dei diversi organismi per capire bene come funziona…e le diverse tariffe!!

      • In base a quale esperienza sostieni che la mediazione «funziona davvero»?

        Per quanto riguarda le tariffe, il punto è, al di là delle varie offerte presenti sul mercato, capire se le somme indicate dal regolamento ministeriale sono effettivamente derogabili in pejus a favore del consumatore o no, perchè se non lo sono l'organismo pur avendo promesso di praticare tariffe più basse potrebbe sempre chiedere quella prevista dal decreto.

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  4. Trattative tra due avvocati?

    Se sono due avvocati abituati a trattare, negoziatori efficaci, bravi comunicatori, con ben a fuoco gli interessi dei clienti, nessun interesse a fare causa, no problem. Si crea la fiducia giusta, c'è un minimo di cooperazione: ognuno condivide le informazioni necessarie all'altro per decidere ponderatamente. La mediazione non serve.

    Ma quante possibilità che si verifichino insieme le circostanze di cui sopra?

    Basta che uno dei due sia competitivo e… rischia di saltare tutto.
    Basta che uno dei due scambi il tavolo negoziale per un aula di tribunale e… rischia di saltare tutto.
    Se poi c'è un piccolo o grande conflitto di interessi(vero o apparente)?

    Per non parlare di quelle situazioni in cui, anche volendo, non si può dire tutto, pena in difetto l'alterata distribuzione del potere negoziale.

    Insomma il negoziato faccia a faccia ha dei limiti strutturali che qualche volta implicano e tal'altra prescindono da eventuali stili negoziali incompatibili, per polarizzarsi su veri e propri dilemmi matematici da cui non si può uscire se non con l'ausilio di un terzo.

    Che sia un esperto negoziatore. Il mediatore lo è? Speriamo proprio di si.. Io da parte mia ce la metto tutta..

    Non una risposta, ma molte risposte diverse..come le situazioni. Non credo sia possibile dare una risposta generale e a priori.

    Alla prossima, Andrea

    P.S. Ehmm la semplificazione dei problemi complessi (come quelli in ambito di negoziato che implicano conoscenze di psicologia, comunicazione, teoria delle decisioni etc..) è una causa della loro mancata risoluzione.. 😉

    • Se sono due avvocati abituati a trattare, negoziatori efficaci, bravi comunicatori, con ben a fuoco gli interessi dei clienti, nessun interesse a fare causa, no problem. Si crea la fiducia giusta, c’è un minimo di cooperazione: ognuno condivide le informazioni necessarie all’altro per decidere ponderatamente. La mediazione non serve.

      Ma quante possibilità che si verifichino insieme le circostanze di cui sopra?

      Giustissimo. Va proprio evidenziato bene che entrambi gli avvocati devono essere così, se anche uno solo dei due, o dei tanti, non lo è, purtroppo la trattativa ha scarse possibilità di essere efficace.

      –?cordialmente,

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