Mediazione facoltativa: come sfruttarla al meglio.

Il d. lgs. 28/2010 è salito agli onori della cronaca (quasi nera..) forense per aver introdotto la cd. mediazione obbligatoria: questa ha creato un effetto alone negativo – di matrice  culturale-ideologica – che impedisce di considerare e quindi sfruttare adeguatamente alcuni meccanismi interessanti legati al rapporto tra mediazione e processo.

La regola base è quella della “impermeabilità”: tutto quello che succede in mediazione è coperto da riservatezza e non può essere valutato dal giudice. Come ogni regola che si rispetti ha ovviamente delle eccezioni; nel processo possono essere infatti valutati:

  1. la mancata partecipazione della parte invitata
  2. la mancata accettazione della proposta del mediatore

La prima eccezione è disciplinata dall’art. 8, comma 4 bis, prima parte che stabilisce:

Dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione, il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell’articolo 116, secondo comma, del codice di procedura civile.

Tale disposizione sembra applicabile alla mediazione facoltativa giacché:

  • la mediazione è per sua natura facoltativa, anche a livello di legislazione europea, quindi la disciplina contenuta nel d. lgs. 28/2010 riguarda prima di tutto questa forma di mediazione  e poi quella obbligatoria che ne è solo una specificazione;
  • la seconda parte dello stesso articolo 4 bis prevede un effetto ulteriore (pagamento di una sanzione pari all’importo del contributo unificato) solo nel caso della mediazione  obbligatoria: è chiaro quindi che la prima parte si applichi ad entrambi i tipi di mediazione, giacché quando il legislatore ha voluto differenziare gli effetti della mancata partecipazione, lo ha     fatto espressamente. Di conseguenza la mancata partecipazione in     mediazione obbligatoria comporta 2 effetti (sanzione e valutazione ex art. 116 c.p.c.), mentre la mancata partecipazione in mediazione obbligatoria solo 1 (valutazione ex art. 116 c.p.c.)

La seconda eccezione è invece contenuta nell’art. 13:

1. Quando il provvedimento che definisce il giudizio corrisponde interamente al contenuto della proposta, il giudice esclude la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice che ha rifiutato la proposta, riferibili al periodo successivo alla formulazione della stessa, e la condanna al rimborso delle spese sostenute dalla parte soccombente relative allo stesso periodo, nonché al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di un’ulteriore somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto. Resta ferma l’applicabilità degli articoli 92 e 96 del codice di procedura civile. Le disposizioni di cui al presente comma si applicano altresì alle spese per l’indennità corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all’esperto di cui all’articolo 8, comma 4.

2. Quando il provvedimento che definisce il giudizio non corrisponde interamente al contenuto della proposta, il giudice, se ricorrono gravi ed eccezionali ragioni, può nondimeno escludere la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice per l’indennità corrisposta al mediatore e per il compenso dovuto all’esperto di cui all’articolo 8, comma 4. Il giudice deve indicare esplicitamente, nella motivazione, le ragioni del provvedimento sulle spese di cui al periodo precedente.

Per i motivi già esposti, anche questa disciplina sembra applicabile anche alla mediazione facoltativa.

Dunque invitare la controparte in mediazione obbligatoria ha 2 vantaggi:

  1. può davvero condurre ad una soluzione negoziata veloce e soddisfacente e conveniente anche perché al pari della mediazione obbligatoria anche quella facoltativa gode degli incentivi fiscali di cui all’art. 17 del d. lgs. 28/2010 ( 2. Tutti gli atti, documenti e provvedimenti relativi al procedimento di mediazione sono esenti dall’imposta di bollo e da ogni spesa, tassa o diritto di qualsiasi specie e natura. 3. Il verbale di accordo è esente dall’imposta di registro entro il limite di valore di 50.000 euro, altrimenti l’imposta è dovuta per la parte eccedente.)
  2. può essere un’ottima strategia per mettere in risalto l’atteggiamento collaborativo del proprio cliente, stigmatizzando quello competitivo (e in certo senso contrario a buona fede) dell’avversario.

L’importante è capire quale tipo di controversia si presti di più ad essere definitiva in mediazione a prescindere dalla selezione effettuata dal legislatore che potrebbe benissimo non intercettare la controversia mediabile: qui segnalo uno strumento sperimentale di recentissima ideazione da parte dei docenti dell’Ente di formazione per mediatori dell’Università di Camerino.

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