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osservazioni su Cassazione, Sez. Un., 15 maggio 2012, nr. 7626, sulla giurisdizione del giudice ordinario in materia di impiego pubblico

Ecco il caso: Tizio adisce il Tribunale, giudice ordinario del lavoro, mediante ricorso, esponendo d’essere stato dipendente del Ministero X con qualifica di dirigente e, da ultimo, con incarico di direttore generale, nonostante avesse manifestato (più volte) la sua contrarietà ad accettare un diverso incarico. Viene licenziato. Chiama in giudizio oltre al Ministero X, l’Agenzia delle Entrate e la Presidenza del Consiglio dei Ministri e contro di loro propone più domande intese al pagamento dell’indennità e risarcimento dei danni. I convenuti, costituitisi in giudizio, oppongono un’eccezione di difetto di giurisdizione (…). Il Tribunale dichiara la giurisdizione del giudice ordinario. La Corte d’Appello conferma, a sua volta, la sentenza, impugnata dal Ministero e in via incidentale dall’attore. Proposto ricorso per Cassazione: la Corte dichiara la giurisdizione del giudice ordinario e rimette alla Sezione lavoro  la decisione.

In tema di giurisdizione, il G.A. è giudice del provvedimento ed il G.O. è giudice dell’atto di gestione: in tal senso, occorre verificare ‘’quale pretesa’’ (quale petitum), nel caso specifico, venga introdotta nel giudizio per approvare quale sia la situazione giuridica soggettiva che si assume lesa (…). L’art. 63 del D.lgs. nr. 165 del 2001 (d’ora in avanti ‘’Decreto’’), parlando di ‘’atti amministrativi presupposti/di organizzazione’’, si dispone a soluzioni incerte e di eccezione rispetto ai principi generali che regolano i rapporti fra giurisdizioni. L’art. 63.1 del Decreto afferma che: ‘’sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all’art. 1.2, ad eccezione di quelle relative ai rapporti di lavoro di cui al comma 4, incluse le controversie concernenti l’assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale, nonché quelle concernenti le indennità di fine rapporto, comunque denominate e corrisposte, ancorchè vengano in questioni atti amministrativi presupposti. Quando quest’ultimi siano rilevanti ai fini della decisione, il giudice li disapplica se illegittimi (…)’’. Per macro-organizzazione si intende ‘’l’applicazione sul piano organizzativo del principio di distinzione tra politica e amministrazione; in base a tale principio gli organi di vertice delle amministrazioni definiscono le linee fondamentali di organizzazione degli uffici individuando gli uffici di maggiore rilevanza, i modi di conferimento della titolarità dei medesimi e le dotazioni organiche complessive’’. Ebbene, dall’art. 63 del Decreto si deduce che le controversie concernenti gli ‘’atti di organizzazione’’ dell’Amministrazione rientrano nella giurisdizione del G.O. (con ammessa disapplicazione!) in tutti i casi in cui costituiscono provvedimenti ‘’presupposti’’ di atti di gestione del rapporto di lavoro del pubblico dipendente. Più specificatamente, ‘’il potere di disapplicazione’’, previsto dall’art. 63.1 del Decreto, presuppone che sia dedotto in causa un diritto soggettivo, su cui incide il provvedimento amministrativo (e non una situazione giuridica suscettibile di assumere la consistenza di diritto soggettivo solo dopo la rimozione del provvedimento!).  Secondo il Decreto, per radicare un potere di conoscenza, da parte del G.O., del provvedimento amministrativo di macro-organizzazione, deve rilevare non soltanto il rapporto di presupposizione ma anche il ‘’rapporto di rilevanza’’, cioè di influenza del provvedimento sull’assetto del rapporto di lavoro. L’art. 63 in questione ha, quindi, inteso concentrare, seppure in via non esclusiva, nel giudice civile il potere di cognizione degli atti amministrativi di organizzazione-presupposizione.

La Corte di Cassazione, Sez. Un., con sentenza del 15 maggio 2012, nr. 7626, afferma che: mentre le controversie aventi ad oggetto l’atto di nomina del dirigente pubblico appartengono alla giurisdizione del giudice amministrativo, le controversie che hanno origine da vicende che conducono allo scioglimento del rapporto appartengono alla giurisdizione ordinaria. Nel caso di specie, aggiunge la Corte, la controversia ha tratto origine da una vicenda che ha condotto allo scioglimento del rapporto e non da un provvedimento che ha avuto ad oggetto l’atto di nomina (…) (v. precedente, Cass. Sez. Un., 3 novembre 2011, nr. 22733).

Insomma, in caso di atti di organizzazione, per quanto concerne la relativa, eventuale impugnazione, non si ammetterebbe nessuna ‘’oppressione’’ preventiva ed indispensabile da parte del giudice amministrativo. In caso di soluzione contraria si traviserebbe la concreta finalità di ‘’concentrazione’’ perseguita dal Decreto. Ma ci si chiede: sarebbe opportuno fornire alla normativa di riferimento maggiore certezza sistematica? Il Decreto appare, forse, ‘’poco coerente’’ con le finalità di maggiore tutela del lavoratore?

 

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quando si acquista un terreno credendolo edificabile ma che in realtà non è più tale

Tizio acquista da Caio un terreno situato nella zona periferica di una grande città. I due contraenti, dopo una breve trattativa, pervengono all’accordo senza fare riferimento, espresso, al requisito-presupposto dell’edificabilità ma convengono unicamente sul prezzo del medesimo terreno in vendita. L’elemento essenziale ed espresso, che contraddistingue tale accordo, è costituito, quindi, dall’ammontare del prezzo; ma per poter determinare quest’ultimo le parti (come si evince dal caso storico) pongono comune ed implicito riferimento al prezzo medio delle aree edificabili della zona. Tizio, acquirente motivato, apprende che il comune ha approntato una modifica al P.R.G.C. in forza della quale l’area è divenuta inedificabile!

Ebbene, la presupposizione risulta essere la più importante delle tipologie di sopravvenienze di creazione dottrinale e giurisprudenziale (da qui l’atipicità di tale istituto). In termini tecnici, la presupposizione  può essere definita come obiettiva situazione di fatto o di diritto, passata, presente o futura, che, seppure non dedotta nella manifestazione negoziale, è tenuta presente dai contraenti nella formazione del loro consenso come presupposto comune, avente valore determinante nella ‘’conclusione del contratto’’ e ai fini della ‘’conservazione del vincolo’’ (cd. ‘’condizione implicita o inespressa’’, Cass. Civ. nr. 6631 del 2006 ). Il venir meno di tale condizione o il verificarsi della medesima è del tutto indipendente dalla attività e volontà dei contraenti e non corrisponde, integrandolo, all’oggetto di una specifica obbligazione dell’uno o dell’altro (Cass., Sezione II, sentenza 30 aprile 2012, nr. 6612). Gli elementi che formano la struttura della presupposizione sono, indispensabilmente, tre: 1) in primis, la presupposizione deve essere comune a tutti i contraenti; 2) l’evento supposto deve essere stato assunto come certo nella rappresentazione delle parti; 3) il presupposto deve avere i caratteri della obiettività. La presupposizione, così intesa, assume rilevanza giuridica. Una certa dottrina, attualmente tra quelle maggioritarie, ha individuato, per l’appunto, un sostrato giuridico ‘’oggettivo’’ della presupposizione nella clausola di buona fede. La struttura portante della presupposizione viene, dunque, ricercata negli artt. 1362 e 1366 c.c., ossia nelle norme relative all’esegesi contrattuale che va effettuata indagando la comune intenzione delle parti e tenendo conto del canone generale di buona fede. I Sostenitori di questa tesi indicano, qualora la situazione presupposta non si concretizzi a causa di eventi sopraggiunti, tre possibili rimedi: la modifica delle prestazioni in fase esecutiva, la rinegoziazione del contratto, l’inefficacia del contratto ( a seconda delle circostanze oggettive del caso reale presenti nel momento in cui sono state espresse le dichiarazioni delle parti).

Con la sentenza nr. 12235 del 25 maggio del 2007, la Suprema Corte di Cassazione ha accolto un orientamento innovativo in materia di presupposizione. Tale orientamento identifica la presupposizione come mera circostanza esterna al contratto, che, seppure non specificatamente dedotta come condizione, ne costituisce specifico, oggettivo presupposto di efficacia, in base al significato proprio del medesimo, determinato alla stregua dei criteri legali di interpretazione. A dire della Corte, nella presupposizione confluiscono circostanze e fatti, che pur non attenendo né alla causa né al contenuto della prestazione (definiti ‘’risultati dovuti’’) assumono per entrambe le parti (o anche per una sola di esse con riconoscimento da parte dell’altra) un valore determinante per il mero mantenimento del vincolo contrattuale. Muovendo da tali premesse, la Corte giunge ad affermare che il difetto di tali presupposti legittima i contraenti all’esercizio del diritto di recesso (‘’nel caso di specie, Tizio sarebbe legittimato a recedere dal vincolo negoziale in virtù proprio della presupposizione e, quindi, dell’inedificabilità sopraggiunta!’’).

Insomma, tale orientamento andrebbe ad escludere l’esperibilità dei rimedi risolutori tipici; quest’ultimi strettamente correlati al verificarsi di vicende inerenti le prestazioni contrattuali (inadempimento, impossibilità sopravvenuta o eccessiva onerosità). Il ‘’principio di buona fede interpretativo-esecutiva’’, ex art. 1375 c.c., in tal senso, imporrebbe a ciascuna parte, nell’esecuzione del contratto, di adoperarsi attivamente per consentire alla controparte la realizzazione del proprio interesse. Ma ancora più specificatamente, tale principio ‘’permetterebbe’’ di interpretare la prestazione, originariamente dovuta, inesigibile, perché contrario a buona fede il comportamento della parte che ne pretenda l’esecuzione alle condizioni originarie, nonostante sia consapevole che la ragione concreta del negozio è venuta meno per effetto della sopravvenienza. Ci si domanda: ‘’è possibile inserire, con certezza, l’istituto atipico della presupposizione all’interno della tipica, aperta clausola di buona fede?’’ In tale caso, il principio di buona fede si rivelerebbe, ancora una volta!, ‘’un rimedio’’ di garanzia, certezza e concretezza all’interno delle dinamiche contrattuali ma soprattutto all’interno dell’ordinamento…

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un caso concreto relativo a nuove modalità operative delle associazioni mafiose

Nell’ambito di un’attività di infiltrazione mafiosa nelle Istituzioni amministrative e rappresentative locali, una Famiglia è riuscita, in occasione delle elezioni per il rinnovo del consiglio comunale, ad imporre come assessore un determinato soggetto, poi indagato per ‘’partecipazione ad associazione mafiosa’’. Il filo logico degli intrecci elettorali e criminali tra l’indagato, assessore in quaestio, e la Famiglia-cosca viene sviluppato con l’analisi di numerosi elementi di prova: i giudici territoriali traggono la conclusione dell’intraneità dell’indagato-assessore alla cosca e della sua relativa vocazione all’illegalità. Lo stesso indagato, infatti, secondo i giudici territoriali, avrebbe fatto parte dello schieramento politico appoggiato dalla Famiglia e sarebbe stato, quindi, tra i candidati sostenuti dalla cosca. In tal senso, il Tribunale del riesame emette a carico dell’indagato un’ordinanza: più precisamente, dispone a carico del medesimo la misura cautelare della custodia in carcere per il configurarsi dei reati di ‘’associazione mafiosa’’ e/o ‘’concorso in partecipazione esterna alla stessa’’, avverso la quale l’indagato propone ricorso per Cassazione. La Corte di Cassazione rileva varie aporie logiche!, le quali impongono alla Medesima l’annullamento dell’ordinanza, con rinvio al Tribunale.

Ebbene, l’ultimo significativo approdo del Giudice della nomofilachia è rappresentato dal ‘’caso Mannino’’, Cass. sentenza nr. 33748/2005. Secondo quest’ultima pronuncia, ‘’si definisce partecipe colui che, risultando inserito stabilmente ed organicamente nella struttura organizzativa dell’associazione mafiosa, non solo è ma fa parte della stessa: locuzione questa da intendersi in senso dinamico e funzionalistico, con riferimento all’effettivo ruolo in cui si è immessi e ai compiti che si è vincolati a svolgere perché l’associazione raggiunga i suoi scopi, restando a disposizione per le attività organizzative della medesima’’. ‘’Assume, invece, la veste di concorrente esterno il soggetto che, non inserito stabilmente nella struttura organizzativa dell’associazione mafiosa e privo dell’affectio societatis, non fa parte, fornisce tuttavia un concreto, specifico, consapevole e volontario contributo, sempre che questo abbia effettiva rilevanza causale ai fini della conservazione o del rafforzamento delle capacità organizzative dell’associazione e sia comunque diretto alla realizzazione (anche parziale) del programma criminoso della medesima’’ (v. sentenze ‘’Carnevale’’ e ‘’Mannino’’ e Cass. nr. 16493/2006). Soffermando l’attenzione su quest’ultima figura (concorrente esterno), le Sezioni Unite richiedono in capo all’estraneo un dolo ‘’diretto’’, non essendo sufficiente ad integrare l’ipotesi delittuosa in esame la forma meno intensa del dolo ‘’eventuale’’. Il contributo concorsuale, penalmente rilevante, può consistere anche in un unico intervento, a carattere occasionale!, che abbia effettiva rilevanza causale ai fini della conservazione-rafforzamento dell’associazione. La verifica dell’efficienza causale del contributo del concorrente eventuale deve essere condotta secondo una prognosi ex post, onde accertare se effettivamente la condotta dell’extraneus possa dirsi causale rispetto al fatto-reato per come storicamente verificatosi hic et nunc, ed abbia pertanto concretamente ed effettivamente contribuito alla conservazione o all’espansione della consorteria. Una particolare modalità di manifestazione del concorso esterno in associazione mafiosa è rappresentato dal patto di scambio politico-mafioso, puntualmente definito dalla sentenza ‘’Mannino’’ come ‘’l’accordo in forza del quale a fronte del richiesto appoggio dell’associazione mafiosa nelle competizioni elettorali succedutesi nel corso della sua carriera locale o nazionale il personaggio politico, senza essere organicamente inserito come partecipe nelle logiche organizzatorie del sodalizio criminoso, si impegna a strumentalizzare i poteri e le funzioni collegati alla posizione pubblica conseguente all’esito positivo dell’elezione a vantaggio dello stesso sodalizio, assicurandone così dall’esterno l’accesso ai circuiti finanziari e al controllo delle risorse economiche, ovvero rendendo una serie di favori quale corrispettivo del richiesto procacciamento di voti’’. In altre parole, si tratta di un patto tra candidato e cosca col quale il primo si assicura il sostegno elettorale  della seconda in cambio dell’impegno a favorirla una volta eletto. Trattasi di un pactum sceleris dai contorni particolarmente sfumati: non si è in presenza di uno scambio voti/denaro (ex art. 416 ter c.p.), bensì di un accordo avente ad oggetto la promessa di voti in cambio di promessa di favori di vario genere, che spesso è difficile distinguere dai casi di contiguità politico-mafiosa non penalmente rilevanti!

Rispetto al caso di specie sopraesposto, la Corte di Cassazione, sentenza nr. 15115 del 2012, ha stabilito che ‘’l’appoggio elettorale non integra la fattispecie di partecipazione ad associazione mafiosa’’. La Seconda Sezione penale della Corte Suprema annulla l’ordinanza del Tribunale del riesame, il quale aveva convalidato la misura cautelare della custodia in carcere per un assessore del comune. A dire della Corte di Cassazione, ‘’per l’integrazione del reato è indispensabile che gli impegni accettati dal politico presentino il carattere della serietà e concretezza’’. ‘’Successivamente va accertato che gli impegni abbiano inciso effettivamente e significativamente, di per sé ed a prescindere da successive ed eventuali condotte esecutive dell’accordo, sulla conservazione o sul rafforzamento delle capacità operative dell’ intera organizzazione criminale o di sue articolazioni settoriali’’. Secondo la Corte Suprema, ‘’il mero sostegno elettorale non integra di per sé il reato di partecipazione ad associazione mafiosa in quanto è necessario che il rapporto sia tale da incidere nel concreto gli interessi dell’associazione’’. ‘’E’ reato solo se vi è una illecita corrispettività di prestazioni’’.

Insomma, ‘’spostando l’attenzione sul ruolo del partecipe all’associazione, il concorrente esterno è colui che da un contributo causale per lo svolgimento di tale ruolo, rappresentandosi in tale modo un mero collegamento con il partecipe’’. Indubbiamente, l’apporto dell’extraneus deve essere ‘’agganciato’’ a quello dei soci intranei. Considerata la recente pronuncia, ci si domanda: gli operatori preposti riescono sempre a rilevare tutte le nuove tipologie comportamentali? Agli occhi di un giurista attento, parrebbe che le mafie, oramai, conoscano bene le figure criminose (individuate dal Legislatore e dalla giurisprudenza) e, pertanto, riescano a manifestare dei comportamenti ‘’incerti’’, che spesso danno origine a zone punibili e/o non punibili, meramente ibride.

…Appare auspicabile risolvere le molte questioni politico-criminali implicate nella lotta contro le attività di sostegno delle consorterie mafiose.

 

 

 

 

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la trattativa individuale può favorire l’inserimento di clausole vessatorie nel contratto?

Una Società s.r.l. conviene in giudizio, dinanzi al Tribunale di primo grado, un Consorzio (committente) lamentando un inadempimento del contratto di appalto da parte del medesimo e chiedendo l’accertamento dell’illegittimità del recesso della controparte con condanna all’adempimento-pagamento dell’indennità prevista dal medesimo contratto. Il Tribunale competente dichiara la Società attrice decaduta dall’azione proposta, ponendo come proprio riferimento decisionale il termine previsto a pena di decadenza dalle condizioni generali di contratto (clausola specifica), approvate specificatamente per iscritto dall’istante e quindi pienamente efficaci (…). Interposto gravame, la Corte d’Appello conferma integralmente la decisione impugnata (…). La Società s.r.l. ricorre, così, in Cassazione: ove il primo motivo del ricorso viene accolto, mentre gli altri motivi vengono dichiarati assorbiti!

Ebbene, l’art. 34.4 cod. cons. stabilisce espressamente che ‘’non sono vessatorie le clausole o gli elementi di clausola che siano stati oggetto di trattativa individuale’’. La trattativa individuale costituisce, infatti, presupposto di esclusione dell’applicazione della disciplina posta a tutela del consumatore. In tal senso, si rilevano tre peculiarità della trattativa individuale: l’individualità, la serietà e l’effettività. Quest’ultima caratteristica, l’effettività, attribuisce al consumatore un ‘’effettivo’’ potere di incidere in concreto sul contenuto del contratto. L’attività delle parti, quindi, risulta essere ‘’concorrente’’ e ‘’diretta’’ a convenire il contenuto del contratto stesso. Pertanto, nel caso in cui le clausole del contratto abbiano costituito oggetto di trattativa individuale tra le parti, pur in presenza del significativo squilibrio dell’assetto degli interessi a danno del consumatore, rimane precluso l’accertamento giudiziale in ordine all’abusività delle clausole e la normativa di protezione non risulta applicabile al contratto del consumatore, il quale, pertanto, rimane assoggettato alla disciplina in tema di contratto in generale. L’onere della prova della medesima trattativa individuale risulta essere in capo al contraente forte, il professionista, il quale (in base al ruolo svolto nel rapporto contrattuale) ha maggiore possibilità di fornirla. Il consumatore è tenuto a provare, soltanto, il significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi tra le parti contrattuali; al contrario, non incombe sullo stesso la prova dell’assenza della trattativa. In mancanza della prova della trattativa individuale, ex art. 36.1 cod. cons., le clausole considerate vessatorie sono nulle, mentre il contratto rimane valido per il resto.

Nel caso di specie, la Corte di Cassazione, II civile, sentenza nr. 2970 del 27 febbraio del 2012, afferma espressamente che ‘’costituisce jus receptum il seguente principio: l’adempimento della specifica approvazione per iscritto delle clausole vessatorie può dirsi assolto soltanto quando le stesse siano oggetto di approvazione separata, specifica ed autonoma, distinta dalla sottoscrizione delle altre condizioni dell’accordo; il requisito in parola assolve infatti al fine di richiamare l’attenzione del contraente debole verso il significato di quella determinata e specifica clausola a lui sfavorevole, sicchè esso può reputarsi assolto quando la sottoscrizione avviene con modalità idonee a garantire tale attenzione’’. La Corte, inoltre, afferma che ‘’l’adempimento, in parola, può ritenersi realizzato soltanto nel caso in cui tutte le clausole richiamate siano vessatorie; mentre il richiamo ‘’in blocco’’ di tutte le condizioni generali di contratto o di gran parte di esse, comprese quelle prive di carattere vessatorio, e la sottoscrizione indiscriminata di esse non determina la validità ed efficacia, ex art. 1341.2 c.c., di quelle onerose, non potendosi ritenere che in tal caso resti garantita l’attenzione del contraente debole verso la clausola a lui sfavorevole compresa fra le altre richiamate!’’ Nel caso di specie, risulta che la sottoscrizione della clausola in discorso è avvenuta ‘’cumulativamente’’ mediante richiamo sia a clausole del contratto, che ad altre condizioni generali. Il richiamo misto di clausole vessatorie e di clausole contrattuali non assolve, quindi, alla funzione di fermare l’attenzione del contraente sul contenuto ed il significato della clausola vessatoria.

Insomma, la trattativa individuale costituisce espressione dell’autonomia privata delle parti: autonomia intesa nel senso di libertà di concludere il contratto e di possibilità (anche per il consumatore) di determinare il contenuto del medesimo contratto. Ad ogni modo, per una tutela rafforzata del contraente debole sarebbe auspicabile che il contratto costituisca, sempre e in concreto, ”la risultante di fonti diverse”, rappresentate, oltre che dalla volontà delle parti (cd. autoregolamentazione del contratto), anche dalla legge e ‘’dall’opera del giudice’’ (cc.dd. eteroregolamentazione legale e giudiziale del contratto).

Ci si chiede: l’istituto della trattativa individuale potrebbe in qualche modo precludere, nella prassi, ‘’un necessario’’ apporto eteronomo? Facendo tesoro dei precedenti giurisprudenziali, è necessario bilanciare saggiamente, e costantemente, il protezionismo con la trattativa individuale…

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si ha una progressiva estensione di principi civilistici alla responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione?

Una Comunità Montana decide di delegare ad un Sindaco la ‘’gestione’’ di un capannone ai fini della produzione e promozione di prodotti dolciari locali. Il Sindaco, assunte le vesti di delegato, si rende pertanto disponibile ad accettare la proposta di una Società di avere in comodato il capannone in quaestio. Una volta entrata nella disponibilità dell’immobile, la Società si attiva installando macchinari, adeguando l’impianto elettrico, (etc…) per l’avvio della produzione. Tra le parti, su richiesta della medesima Ditta, si instaurano delle trattative per addivenire alla stipula di un regolare contratto. Pochi mesi dopo tali trattative, il Comune diffida, mediante lettera, la Società al rilascio dell’immobile. Il Tribunale di primo grado accoglie la domanda proposta dalla Comunità Montana  nei confronti della Società al rilascio dell’immobile di sua proprietà (proprio perché a partire dalla diffida il capannone risulta abusivamente occupato) e al pagamento a titolo risarcitorio del danno. Su gravame della Società, la Corte d’Appello riforma la sentenza di primo grado, rigettando la condanna della Ditta: la Corte d’Appello ravvisa nella brusca e non motivata interruzione del rapporto negoziale da parte della Comunità Montana una responsabilità precontrattuale dell’ente, con violazione del principio di buona fede. La Comunità Montana, a fronte di siffatte decisioni, propone ricorso per Cassazione: sede in cui la Corte cassa (…) e rinvia la sentenza impugnata alla Corte d’Appello!

Ebbene, sulla configurabilità di una responsabilità precontrattuale della p.a., ex art. 1337 c.c., si è per lungo tempo dubitato: in quanto, per la tutela dell’interesse pubblico e nell’esercizio della discrezionalità amministrativa, la p.a. ‘’avrebbe la facoltà’’  e ‘’sarebbe tenuta’’ al recesso dalle eventuali trattative avviate a fronte delle quali nessun legittimo affidamento del terzo contraente potrebbe ravvisarsi e trovare tutela (?). In tal senso, la giurisprudenza della Suprema Corte si è espressa osservando che ‘’nella conduzione delle trattative private, la valutazione in ordine alla ricorrenza di una responsabilità precontrattuale in capo alla p.a. non involge un sindacato sulle scelte discrezionali della p.a. ma esclusivamente una verifica in ordine al rispetto, da parte della Stessa, dei canoni di buona fede e correttezza’’. Nello specifico, affinchè sorga una responsabilità precontrattuale dell’ente pubblico, ex art. 1337 c.c., per ingiustificata rottura delle trattative, ‘’è necessario che queste ultime siano giunte ad un punto tale da ingenerare nella controparte un ragionevole affidamento in merito alla futura conclusione del contratto’’.

Nel caso di specie, la Suprema Corte di Cassazione, con sentenza nr. 4382 del 20 marzo 2012, esprime il seguente principio di diritto: ‘’qualora un immobile, in possesso della p.a., venga detenuto a titolo di comodato, in buona fede a seguito di trattative che non hanno portato alla conclusione del contratto, la buona fede e il legittimo affidamento del comodatario vengono meno se l’altra parte manifesti in modo inequivoco di non consentire la prosecuzione del rapporto e di volere la immediata disponibilità dell’immobile stesso, in quanto la detenzione, caratterizzata fino ad allora dalla originaria buona fede, fondata sulle trattative soprattutto se condotte, in modo legittimo, da organi rappresentativi della p.a.., ossia dovuta alla legittima aspettativa da parte del privato della piena legalità della condotta dell’ente comodante, diviene ingiustificata’’. ‘’Ne consegue che il giudice non può liquidare il danno per rottura immotivata delle trattative, ossia da responsabilità precontrattuale nella sua totalità, ma deve, se richiesto, procedere ad una determinazione dello stesso, avendo presente il momento che ha determinato la diversa natura della detenzione’’.  

Insomma, nel caso di specie si evince che la p.a., nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, ‘’usa un libero potere discrezionale’’. In tal senso, ci si domanda: sul potere discrezionale della p.a. può essere esercitato un effettivo controllo, da parte del g.o.? La risposta risulterebbe affermativa se tale discrezionalità (della p.a.) andrebbe ad assumere le vesti del diritto privato (nell’attività iure privatorum, ex art. 1337 c.c.): realizzando così, in ambito precontrattuale, una mera coincidenza-sovrapposizione tra la discrezionalità amministrativa medesima e l’autonomia privata!

”…La speciale regolamentazione pubblicistica (…) non impedisce l’applicazione del diritto privato, come diritto generale”.

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quando si prenota una vacanza per fare immersioni ma una volta sul posto si scopre che non si possono fare

Un uomo decide di comperare un pacchetto turistico presso una società di organizzazione viaggi con l’intento di effettuare, presso l’isola selezionata per la vacanza, delle immersioni subacquee in mare. Come espressamente dichiarato all’agenzia di viaggi, l’attività di immersione costituisce per l’uomo motivo determinante per la conclusione del contratto. Nonostante ciò, una volta sopraggiunto nell’isola, tale richiesta si rivela per il consumatore impossibile: in quei luoghi, infatti, l’attività subacquea risulta essere vietata. L’uomo decide, così, di evocare in giudizio la società di viaggi: ove, il giudice di primo grado accoglie la domanda limitatamente alla richiesta di risarcimento del danno morale, rigettando ogni altra istanza di contenuto economico; a seguire, il Tribunale investito del gravame principale, proposto dall’uomo, e da quello incidentale, proposto dalla società di viaggi, assolve quest’ultima da ogni pretesa risarcitoria. La sentenza viene così impugnata dall’uomo con ricorso in Cassazione, sede in cui viene accolto!

Ebbene, la causa è elemento essenziale del contratto, ex art. 1325, nr. 2 c.c.: essa risulta essere ‘’il perchè del contratto, ossia l’elemento essenziale che giustifica ogni spostamento di ricchezza all’interno della singola operazione negoziale’’. In tal senso, la causa assume le vesti di mero strumento di verifica che lo stesso ordinamento mette a disposizione del giudice per controllare che il singolo contratto sia meritevole di tutela, ex art. 1322.2 c.c.. La recente teoria ‘’della funzione economico-individuale’’ o ‘’causa in concreto’’ sostiene espressamente che la causa del contratto sia la ‘’sintesi degli interessi reali’’ che il contratto stesso è diretto a realizzare. Specificatamente, tale teoria fa riferimento ‘’alla concreta composizione di contrapposti interessi’’, che mediante il congegno contrattuale vengono contemporaneamente soddisfatti. Alla luce di quanto espresso, la causa viene analizzata ‘’caso per caso’’, non potendosi individuare a priori, in maniera secca, ma mediante il singolo e specifico contratto.

Nel contratto di viaggio vacanza ‘’tutto compreso’’ (cd ‘’pacchetto turistico’’ o ‘’package’’), disciplinato attualmente dagli artt. 82 et ss., d.lgs. nr. 206/2005 (cd. ‘’codice del consumo’’), la ‘’finalità turistica’’ connota la sua causa concreta ed assume rilievo, oltre che come elemento di qualificazione, anche relativamente alla sorte del contratto, con la conseguenza che l’impossibilità della prestazione da parte del consumatore-creditore, per causa a lui non imputabile, è da considerarsi causa di estinzione dell’obbligazione (…).

A fronte di tale situazione, ‘’la Corte di Cassazione nel corso degli ultimi anni ha cominciato a mantenere l’idea di dovere giungere ad applicare i dettami della giovane teoria della funzione economico-individuale’’. Nella prassi diviene essenziale la gestione della vicenda contrattuale: eventuali fattori sopravvenuti, idonei ad incidere sulla concreta funzionalità del rapporto (interesse del creditore compreso), finiscono per essere qualificati quali fattori patologici sopravvenuti dell’elemento causale del contratto, idonei, quindi, a condurre all’estinzione del medesimo vincolo negoziale. Con la sentenza nr. 4372 del 20 marzo 2012 la Cassazione afferma, nuovamente!, che: la causa va intesa come ‘’funzione economico-individuale’’ del singolo, specifico negozio (sia sotto il profilo genetico che funzionale). L’obbiettivazione (quale quella verificatasi nel caso di specie!) di un motivo, di cui la controparte sia resa espressamente partecipe, è destinata ad integrare l’elemento causale della convenzione negoziale nella misura in cui esso risulta determinante nella formazione del consenso. La prassi rivolge, quindi, l’attenzione agli interessi reali che il contratto, di volta in volta, è diretto a realizzare a prescindere dal singolo stereotipo contrattuale astratto (Corte di Cassazione, sentenza nr. 10490/2006). Nel caso di specie, il ricorso, dell’uomo, viene pertanto accolto dalla Suprema Corte con conseguente cassazione dell’impugnata sentenza. Il procedimento viene, così, rinviato al Tribunale, in altra composizione, che provvederà alla liquidazione delle spese del giudizio di legittimità.

Insomma, la teoria, in quaestio, brilla per la sua capacità di guardare sempre all’interesse concreto che il contratto realizza ed è proprio nella materia in oggetto che più agevolmente si riesce a scorgere la distinzione fra il ‘’tipo’’ contrattuale astratto e la ‘’ragione pratica’’ del contratto, finalità turistica. Ma ci si domanda: la nuova visione, di rivalutazione della funzione concretamente svolta dal contratto, potrebbe nella prassi risultare ‘’troppo ampia’’? O meglio, potrebbe sorgere il rischio di valorizzare ‘’un pò troppo’’ le finalità, dalle quali può desumersi l’utilità della prestazione e il suo valore d’uso? Volendo dare una risposta affermativa a tali quesiti: la causa finirebbe per coincidere coi motivi della concreta volizione, rendendo del tutto relativa una realtà contrattuale che invece ”preserva il suo valore solo se dotata della massima invariabilità e certezza strutturale”.

I dubbi interpretativi permangono…


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se una giovane mamma occupa abusivamente un’abitazione altrui può invocare lo stato di necessità?

Una neomamma occupa stabilmente un immobile, di proprietà dello IACP, trasformandolo nella sua residenza fissa. La Corte d’Appello di Palermo, in riferimento a tale occupazione, conferma la sentenza emessa in primo grado dal Tribunale competente, ritenendo colpevole la donna per avere abusivamente occupato il bene immobile, ex artt. 633 c.p.. L’imputata avverso la sentenza decide di proporre ricorso in Cassazione ritenendo che i motivi a suo favore siano evidenti. Il difensore della donna rivendica, infatti, che la Corte territoriale non avrebbe riconosciuto lo stato di necessità dell’imputata (soggetto senza alcun reddito e con un figlio neonato a carico) e non avrebbe rilevato la prescrizione del reato, ex art. 157 c.p.. L’impugnazione viene rigettata, anche in Cassazione con conseguente condanna della responsabile alle relative spese processuali.

Ebbene, l’invasione di terreni o edifici, ex art. 633 c.p., può essere scriminata dallo stato di necessità, ex art. 54 c.p., nel caso sussista ‘’un pericolo attuale di un danno grave alla persona’’. In tale ultimo concetto  di ‘’danno’’ rientrano (oltre alla lesione della vita o dell’integrità fisica) quelle situazioni che attentano alla sfera dei diritti fondamentali della persona, come il diritto all’abitazione (bene primario). E’ molto dibattuto in dottrina e giurisprudenza il tema della configurabilità dell’esimente dello stato di necessità nelle ipotesi in cui il soggetto abbia posto in essere il fatto tipico, disciplinato dalla norma (ex art. 633 c.p.), in stato di bisogno economico e abitativo. Secondo l’orientamento oggi prevalente è da ritenere configurabile l’esimente, ex art. 54 c.p., anche in tutte quelle situazioni che pongono in pericolo, solo indirettamente!, l’integrità fisica. Le argomentazioni su cui si fonda quest’ultimo orientamento si incentrano prevalentemente sugli artt. 2 e 3 della Carta Costituzionale. Il diritto all’abitazione, costituzionalmente parlando, infatti, non si indirizza alla proprietà della casa in sé, ma alla casa in quanto essa sia destinata all’abitazione ‘’del proprietario’’. In tal senso, l’art. 47 Cost. disegna un tipo di proprietà che, da un punto di vista giuridico, può essere distinta e separata dall’art. 832 c.c.. Più precisamente, la prescrizione di favorire l’accesso alla proprietà dell’abitazione si è tradotta in una legislazione diretta ad agevolare l’acquisto di una casa. Gli istituti autonomi case popolari (IACP) sono, per l’appunto, degli enti creati al fine di rispondere alle esigenze abitative dei cittadini meno abbienti. I destinatari dell’attività di realizzazione e assegnazione di alloggi popolari sono identificati dalla legge, essenzialmente, in ragione della loro condizione di disagio economico. Gli alloggi IACP, pertanto, risolvono esigenze abitative attraverso peculiari procedure pubbliche e regolamentate. Ma di fronte a questa panoramica normativa-giurisprudenziale va ulteriormente evidenziato, in combinato disposto, che l’art. 54 c.p. per la configurabilità dello stato di necessità richiede che il pericolo (diretto o indiretto che sia) all’integrità fisica, oltre a sussistere, debba essere ‘’attuale’’, ‘’immanente’’, individuato e circoscritto nel tempo e nello spazio.

La Corte di Cassazione, con sentenza nr. 9265 del 9 marzo 2012, ritiene che nel caso di specie la doglianza della donna sia infondata in quanto una precaria ed ipotetica condizione di salute non può legittimare ai sensi dell’art. 54 c.p. un’occupazione ‘’permanente’’ di un immobile per risolvere, in realtà, in modo surrettizio, un’esigenza abitativa. Lo stato di necessità, continua la Suprema Corte di Cassazione, può essere invocato solo per un pericolo attuale e transitorio non certo per sopperire alla necessità di trovare un alloggio (…). La Corte ha più volte chiarito che non basta un mero stato di disagio abitativo ai fini della ricorrenza della scriminante, potendo essere questo ovviato mediante la richiesta di ausilio ai servizi sociali.

In tal senso, ci si chiede: le pratiche sociali oggi esistenti si spingono aldilà dei formalismi? Aldilà delle mere procedure pubbliche viene sempre garantito un ausilio alle persone in condizione di ‘’permanente’’ disagio abitativo? E’ senza dubbio necessaria un’azione sociale sinergica che permetta alle Istituzioni impegnate a garantire sul territorio il diritto alla casa di concretizzare il perseguimento degli obiettivi sociali e di eguaglianza. Va ribadito che da un alloggio adeguato dipendono ulteriori connessi diritti essenziali: il diritto alla privacy, il diritto ad essere liberi dalla discriminazione, il diritto allo sviluppo, ma soprattutto il diritto a conseguire il più alto livello di salute mentale e fisica.

 

 

 

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l’ammalato di SLA può far testamento tramite il suo amministratore di sostegno?

In data 17 gennaio 2012, in favore di un uomo affetto da SLA (sclerosi laterale amiotrofica) è stata istituita una amministrazione di sostegno, con designazione della sorella, quale soggetto deputato ad aiutarlo nelle quotidiane attività gestionali ed amministrative, considerato il grave impedimento fisico dell’uomo dovuto alla malattia. Effettuati i necessari accertamenti medici, il paziente è risultato perfettamente vigile, cosciente e ben orientato con pieno sensorio integro, nonostante la malattia non gli permetta di esprimersi autonomamente. Il totalizzante limite fisico è stato superato dall’uomo con uno strumento tecnico, chiamato ‘’comunicatore oculare’’, il quale nel febbraio del 2011 ha concesso al beneficiario (presso la sua abitazione) di ‘’essere sentito’’ dal giudice. Il risultato: l’uomo è perfettamente capace di intendere e volere e, grazie! al supporto delle nuove tecnologie, può anche esprimere la sua volontà e comunicarla. Vi è, tuttavia, che il beneficiario non può ‘’materialmente’’ firmare le sue volontà. L’amministratrice di sostegno, nel caso di specie, ha così presentato al giudice le volontà testamentarie di detto soggetto, non sottoscritte, chiedendo di autorizzare la sua sostituzione, con rappresentanza, al beneficiario per presentare ella stessa, come amministratrice, il testamento.

Ebbene, gli artt. 2 e 3 della Carta Costituzionale non distinguono l’accesso ai diritti costituzionali in base alla capacità o meno di muoversi, di scrivere: da qui l’esigenza di apprestare esaustivi meccanismi giuridici di ‘’sostituzione’’ in favore del disabile-beneficiario. Il tutto trova concretezza attraverso l’istituto giuridico della rappresentanza sostitutiva, ove il rappresentante-amministratore di sostegno è tenuto a raccogliere le volontà del titolare del diritto e a renderle efficaci all’interno dell’ordinamento. In tal senso, l’art. 409.1 c.c. recita espressamente che ‘’il beneficiario conserva la capacità di agire per tutti gli atti che non richiedono la rappresentanza esclusiva o l’assistenza necessaria dell’amministratore di sostegno’’. L’amministratore di sostegno può, dunque, tecnicamente raccogliere le volontà testamentarie del beneficiario-disabile, espresse mediante il comunicatore oculare, riportarle in forma scritta su un atto formale, sottoscritto in nome e per conto del beneficiario, con i poteri di rappresentanza sostitutiva diretta. E’ bene precisare, in accostamento, che l’art. 591.1, nr. 2 c.c., rubricato ‘’casi d’incapacità’’, esclude la capacità di testare per gli interdetti ma non per i beneficiari, capaci pienamente di intendere e volere! Ed ancora, la Convenzione sui diritti delle persone con disabilità, New York 2006, ratificata dall’Italia con Legge nr. 18/2009, riconosce ‘’l’importanza per le persone con disabilità della loro autonomia ed indipendenza individuale, compresa la libertà di compiere le proprie scelte’’. La Convenzione sostiene che ‘’comunicare è un diritto della persona con disabilità’’: e proprio con puntuale riferimento agli artt. 2 e 3 Cost., sopramenzionati, il paziente ‘’gode del diritto a comunicare le sue intenzioni, la sua volontà e possiede, anche diritto a che le stesse siano rese effettive’’.

Seguendo anche quest’ultimo orientamento internazionale, il giudice tutelare del Tribunale di Varese, con decreto nr. 333 del 12 marzo del 2012, afferma che il soggetto affetto da SLA ha diritto a dettare il proprio testamento attraverso lo strumento denominato comunicatore oculare e con l’ausilio del proprio amministratore di sostegno. L’amministratore di sostegno, pertanto, ‘’darà voce’’ al beneficiario per preparare un valido testamento olografo.

Insomma, con serenità, si può affermare che anche i giudici hanno avvertito ‘’la prigione fisica’’ della SLA, prigione ove gli occhi fisicamente illesi costituiscono la luce, la speranza, ma soprattutto divengono un’importante apertura al mondo…

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quando anche le norme deontologiche si fanno garanti del giusto processo

Una banca, mediante decreto ingiuntivo, promuove azione legale contro un ex cliente al fine di ottenere la condanna del secondo al pagamento della somma dovuta a seguito della chiusura del rapporto, somma comprensiva anche di interessi. Il decreto ingiuntivo in quaestio ha esito favorevole con condanna del cliente convenuto. L’avvocato di quest’ultimo, successivamente, nonostante il passaggio in giudicato del decreto ed a seguito del mutamento del quadro giurisprudenziale a proposito degli interessi anatocistici, conviene in giudizio la medesima banca chiedendo la restituzione di tutte le somme corrisposte in eccesso anche, e soprattutto, a titolo di interessi. La domanda viene respinta sul riflesso che la formazione del giudicato esterno impedisce di tornare a discutere della misura degli interessi dovuti. Su questi presupposti, il giudice condanna l’avvocato, in solido col suo cliente, al pagamento delle spese di lite a favore della controparte.

Ebbene, tutte le forme di azione che eccedono o deviano rispetto all’obiettivo della tutela dell’interesse sostanziale, ripercuotendosi non solo sul risultato finale ma anche sulla durata del processo, realizzano un abuso del processo. Nel nostro ordinamento manca una precisa definizione di abuso del processo: una base normativa può essere individuata nell’art. 88 c.p.c., il quale impone alle parti ‘’il dovere di lealtà e probità’’. Nel contesto normativo-concettuale, è sempre maggiore la tendenza a considerare l’abuso del processo come ‘’la mera proiezione’’ dell’abuso del diritto. Istituto, quest’ultimo, ricavato nel nostro ordinamento mediante la combinazione di più norme, ex artt. 833 c.c., 1175 c.c., 1337 c.c., 1366 c.c., 1375 c.c., e quindi privo, anch’esso, di una precisa definizione codicistica. Nonostante ciò, nel’attuale evoluzione legislativa dell’ordinamento comunitario, rispetto alla categoria dell’abuso del diritto, si sono concretizzati processi di positivizzazione.

Per la prima volta, in assoluto, è stato disciplinato l’istituto dell’abuso del diritto, all’interno della Carta di Nizza, ex art. 54, rubricato per l’appunto ‘’divieto dell’abuso del diritto’’ (quale fonte primaria del diritto comunitario, da Trattato di Lisbona). Ebbene, da una complessiva analisi giurisprudenziale-comunitaria risulta configurabile una puntuale definizione. L’esercizio abusivo di un diritto si ha al ricorrere di due elementi: 1) ogniqualvolta un diritto sia esercitato per un fine diverso da quello per il quale tale diritto sia stato legislativamente predeterminato; 2) con l’ulteriore consapevolezza, da parte del titolare del diritto esercitato, dell’abusività del comportamento tenuto. Tale definizione risulta essere un essenziale presupposto per chi guarda al processo come ad un mero strumento ‘’usato’’ per esercitare la propria pretesa sostanziale. Laddove è configurabile un abuso del diritto può simmetricamente essere ravvisabile anche un abuso del processo: in rapporto alla sua funzione dinamica di strumento per la protezione di un interesse da tutelare. In questo contesto, le norme deontologiche, interne al nostro ordinamento, si pongono, sicuramente, in sintonia con le esigenze di prevenzione dell’abuso. L’art. 6 del Codice di Deontologia Forense, rubricato ‘’doveri di lealtà e correttezza’’, prevede che ‘’l’avvocato deve svolgere la propria attività professionale con lealtà e correttezza. L’avvocato non deve proporre azioni o assumere iniziative in giudizio con malafede o colpa grave’’. Ed ancora, l’art. 36.2 del C.D.F., ‘’autonomia del rapporto’’, prevede che ‘’l’avvocato non deve consapevolmente consigliare azioni inutilmente gravose, né suggerire comportamenti, atti o negozi illeciti, fraudolenti o colpiti da nullità’’. Un’azione inutile e gravosa non solo danneggia la sfera giuridica e patrimoniale dell’assistito ma integra contemporaneamente un abuso del processo. Per completamento, l’art. 14 del C.D.F., ‘’dovere di verità’’, opera un bilanciamento tra la libertà di difesa e il principio di lealtà, rispettando il pluralismo dei valori in gioco. Si rileva una chiara sintonia tra comando deontologico e divieto di abuso del processo: il primo rafforza il secondo.

Il Tribunale di Cagliari, nella sentenza nr. 2247 del 19 giugno del 2008, condanna, in maniera inedita, il comportamento del difensore perchè contrario al dovere di lealtà e correttezza, ex art. 6 C.D.F.. E’ la prima sentenza di condanna del legale, in solido con il cliente, alle spese a favore della controparte, ex art. 94 c.p.c.. A dire della Corte, il caso configura un abuso del processo: l’interessato avrebbe proposto l’azione nonostante la sua palese infondatezza, stante la preclusione del giudicato, e l’avrebbe continuata nonostante il giudice avesse, con ordinanza, invitato la parte a trattare espressamente la questione del giudicato non ammettendo i mezzi istruttori richiesti (…).

Insomma, la deontologia si mostra senza dubbio ‘’uno strumento di rafforzamento’’ delle regole poste a presidio del giusto processo. I doveri-comandi deontologici dovrebbero costituire sempre, nella prassi, ulteriori strumenti di garanzia, incrementando quella ‘’necessaria coerenza’’ tra diritto ed azione e quindi tra interesse sostanziale e mezzi apprestati per la sua tutela. E’ diritto acquisito: il giudice ha l’obbligo di ‘’conoscere’’ ed applicare le norme deontologiche. Il tema dell’abuso del processo ha, evidentemente, nei tempi attuali, amplissime prospettive di sviluppo…

 

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come si può cambiare il cognome di una persona già maggiorenne

Un ragazzo, ormai divenuto maggiorenne, a seguito di peculiari avvenimenti che riguardano la sua vita, decide di cambiare cognome. Tale decisione matura, con forza nel giovane, dopo essere venuto a sapere che il cognome posseduto lo lega ad un uomo, ad un presunto padre, che nella realtà dei fatti ‘’non lo è’’. Il ragazzo, infatti, viene cresciuto dalla madre naturale e dal suo compagno, quest’ultimo reale punto di riferimento del giovane e quindi reale figura paterna. Il giovane, neo maggiorenne, si trova così a dover far fronte ad una verità diversa! Risultano essere due le iniziative che il giovane protagonista decide di intraprendere: in primis, promuovere l’istanza per il mutamento del cognome (appare doveroso, a parere del ragazzo, assumere il cognome di colui che da sempre si è mostrato un vero padre, ovvero il compagno della madre!) e, in contemporanea, l’azione di disconoscimento di paternità.

Ebbene, prima di analizzare la normativa che disciplina il caso descritto, è bene volgere l’attenzione alla Carta Costituzionale, ove risulta essere espressamente tutelata l’identità personale, ex art. 2 Cost.. L’identità personale è un mero diritto soggettivo, inteso come diritto ad essere se stessi e a far si che venga rispettata l’immagine di partecipe alla vita associata, nonché le proprie idee, esperienze, convinzioni e quindi tutto ciò che contribuisce a formare l’individuo. Il diritto al nome, nello specifico, costituisce uno dei diritti fondamentali di ciascun individuo, ex artt. 2, 22 Cost.. Costituzionalmente parlando, si individua, quindi, un’espressa difesa della personalità nella sua ‘’complessità’’ ed ‘’unitarietà’’. L’art. 6 c.c., rubricato ‘’diritto al nome’’, sancisce chiaramente il principio dell’immutabilità del nome e del cognome: ‘’ogni persona ha diritto al nome che le è per legge attribuito. Nel nome si comprendono il prenome e il cognome. Non sono ammessi cambiamenti, aggiunte o rettifiche al nome, se non nei casi e con le formalità dalla legge indicati’’. Per cui il cambio e la modifica del nome e del cognome rivestono caratteri eccezionali e possono essere ammessi solo in presenza di ‘’situazioni cc.dd. rilevanti’’. Si pensi ad un cognome ridicolo o vergognoso o perché rivela l’origine naturale o ‘’per motivi diversi’’ (…). Il D.P.R. – 3 novembre 2000, nr. 396, ex artt. 84 et ss., disciplina l’iter amministrativo necessario per promuovere l’istanza relativa al cambiamento del nome e/o cognome. Quest’ultima, infatti, va inoltrata al Prefetto del luogo di residenza o nel cui territorio è situato il comune che ha l’atto di nascita trascritto. Istanza che verrà accolta solo in caso di motivazioni significative e profonde, per poi essere trasmessa al Ministero dell’Interno. Il Prefetto, pertanto, in un’iniziale fase di valutazione dell’istanza, dovrà assumere essenziali informazioni e successivamente esprimere un proprio parere tecnico da trasmettere al Ministro competente. Per quanto concerne l’eventuale, contemporanea, azione di disconoscimento della paternità si rinvia all’articolo di recente pubblicato. In questa sede vi è solo da rilevare il termine di decadenza all’esercizio dell’azione, la quale potrà essere intrapresa (ex art. 244 c.c.): dal figlio, entro 1 anno dal compimento della maggiore età o dal momento in cui venga successivamente a conoscenza dei fatti che rendono ammissibile il disconoscimento.

Non di recente, la Corte di Cassazione, con la sentenza n. 12641 del 26 maggio 2006, ha affermato, con enfasi, che ”bisogna avere essenziale riguardo all’identità personale posseduta dal minore nell’ambiente in cui è cresciuto (…)”. Il minore, o il ragazzo, a dir della Corte, prende consapevolezza della sua identificazione cognominale, frequentando le organizzazioni educative scolari, maturando una precisa identità personale per il fatto di essere conosciuto nella cerchia sociale dove vive (con il cognome posseduto!)”.

Insomma, partendo da queste basilari ragioni normative e giurisprudenziali, di regola, non è ammesso il mutamento del nome e/o cognome! Se ciò avverrebbe, con facilità ed automaticità, si assisterebbe ad un palese nocumento alla serena ed equilibrata crescita psicofisica della persona ed alla sua vita di relazione. Ma ci si chiede: se il cognome si è radicato nel contesto sociale in cui il giovane, ora maggiorenne, si trova a vivere (identificandolo personalmente), permettere il mutamento del cognome significherebbe, sempre e comunque!, concretizzare una privazione di un elemento essenziale della personalità? Oppure, in qualche modo, gioverebbe l’interessato rispetto, per esempio, ad una ‘’verità diversa’’ che lo riguarda direttamente e che lo condizionerebbe maggiormente nel futuro?