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ancora sulla capacità dell’amministrato di sostegno di fare testamento

Una nonna centenaria, assoggettata ad amministrazione di sostegno, nel corso del tempo cambia vari testamenti, molto probabilmente influenzata da soggetti terzi. Il giudice tutelare, considerate le circostanze, dispone una consulenza tecnica d’ufficio: dalla quale emerge che l’anziana donna è affetta da un disturbo della personalità, che la porta ad affidarsi agli altri per ogni sua decisione. Si evidenzia, quindi, un soggetto manipolabile, soprattutto se si tratta di interessi economici!

Così il giudice decide per l’impossibilità di testare, assumendo nell’anziana una mera mancanza di capacità negoziale. Ebbene, l’art. 591 c.c. elenca i casi d’incapacità di testare, che includono: i minori di età, gli interdetti per infermità di mente, nonché coloro che ‘’sebbene non interdetti, si provi essere stati, per qualsiasi causa, anche transitoria, incapaci di intendere e volere nel momento in cui fecero testamento, ex art. 428 c.c.’’. Le cause di incapacità fanno riferimento sostanzialmente all’esistenza, al momento del testamento-atto, di ‘’un’incapacità’’ (…). Tali forme di incapacità a testare determinano, pertanto, una annullabilità assoluta dell’atto, il quale può essere impugnato da chiunque ne abbia interesse, con un’azione che si prescrive in cinque anni dalla esecuzione delle disposizioni testamentarie.

Da quest’ultimo passaggio di rango procedurale, si evince che, in relazione al testamento, andranno a rilevare quindi non più gli interessi dell’incapace, bensì quelli dei legittimi eredi. In tal senso, va precisato che, da un punto di vista psichiatrico-forense, ‘’la capacità di testare non è esclusa da una qualsiasi alterazione ma da una causa perturbatrice patologica, che raggiunga un’intensità tale da sopprimere nel soggetto l’attitudine a determinarsi liberamente e coscientemente, privandolo della facoltà di discernere la natura e gli effetti del negozio da concludere e di concepire ed esprimere liberamente la propria volontà’’. L’accertamento tecnico, in tema di incapacità a testare, risulta essere sempre e necessariamente un accertamento storico. La valutazione tecnica, pertanto, non viene posta ‘’su cosa sia stato fatto, ma ‘’sul perché sia stato fatto’’, poichè soltanto dallo studio della motivazione si può comprendere se quel determinato atto o condotta siano stati improntati da un corretto discernimento e da una libera volizione.

Il Tribunale di Varese, ufficio volontaria giurisdizione, con decreto del 19 ottobre 2011, ha stabilito (rispetto al caso di specie) che ‘’la signora, oramai centenaria, non ha la possibilità di fare testamento in quanto non è in grado di agire con capacità testamentaria’’. Secondo il Tribunale, la centenaria non comprende il significato giuridico del negozio e non è in grado di volerne coscientemente gli effetti. La donna (beneficiaria dell’amministrazione di sostegno) incapace di agire, pertanto, è tendenzialmente incapace a testare e alla stessa, in caso di accertata limitazione, deve potersi estendere la preclusione di cui all’art. 591 c.c.’’. Nel caso di specie, la capacità di testare della beneficiaria viene esclusa, in applicazione degli artt. 591, 411.4 c.c..

Insomma, l’amministrazione di sostegno si trova spesso a doversi porre la problematica relativa alla ‘’capacità della persona’’ beneficiaria di redigere testamento; sul punto, appare decisamente controversa la piena capacità negoziale! La valutazione tecnico-psichiatrica sulla capacità di intendere e volere del testatore (beneficiario dell’a.d.s.) deve pertanto essere compiuta con la massima cautela, disponendo di tutti gli elementi documentali e testimoniali, con particolare riguardo all’atto testamentario. Tale valutazione trova fondamento sullo studio dei motivi che hanno indotto il testatore a disporre in quel determinato modo anziché in modo diverso. In tal senso, però, ci si chiede: quali potrebbero essere le possibili soluzioni di un consulente tecnico in relazione alla capacità di testare o meno del soggetto beneficiario (a.d.s.)? Nella prassi, emerge che le possibili risposte tecnico-psichiatriche non sono unicamente costituite dal ‘’si’’ o dal ‘’no’’, ma anche dal ‘’non so’’…!

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ampliati i termini per il disconoscimento di paternità a favore di chi si trova in stato di incapacità naturale

Nel corso di un giudizio civile, il Tribunale ordinario di Catania, con ordinanza emessa il 5 aprile 2011, ha sollevato, in riferimento agli artt. 3 e 24 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 245 c.c.. Tale articolo, secondo il rimettente, non prevede che la decorrenza del termine annuale di proposizione dell’azione di disconoscimento della paternità sia sospeso, non solo quando la parte interessata si trovi in stato di interdizione per infermità mentale, ma anche quando questa si trovi in stato di incapacità naturale. Il Tribunale osserva che, dagli accertamenti effettuati, l’attore, nel caso di specie, risulta essere ‘’un soggetto che sin dalla nascita ha manifestato un ritardo mentale di tale gravità da renderlo incapace di esprimere giudizi, incapace di possedere capacità critica, incapace, quindi, di autodeterminazione volitiva’’, seppure non interdetto. 

Ebbene, l’art. 245 c.c. prevede che ‘’Se la parte interessata a promuovere l’azione di disconoscimento della paternità si trova in situazione di interdizione per infermità di mente, la decorrenza del termine indicato nell’art. precedente è sospesa, nei suoi confronti, sino a che dura lo stato di interdizione. L’azione può tuttavia essere promossa dal tutore’’. Tale disposizione, come chiaramente si evince, consente ad una persona interdetta per infermità di mente di disconoscere il figlio anche dopo sia scaduto il termine ordinariamente previsto. In base a detta norma il termine di decadenza per l’esercizio dell’azione rimane sospeso per l’intera durata dello status di interdizione, con ‘’allungamento’’ effettivo dei termini ordinari. 

La questione normativa, esaminata e risolta dalla Consulta pochi giorni fa, trovava, però, origine nella concreta ‘’parificazione’’, che la medesima disposizione delineava in via residuale, tra il soggetto capace e il soggetto incapace ‘’di fatto’’. Da tale parificazione derivava una disparità, irragionevole, di trattamento a danno degli individui che si trovavano, per l’appunto, in condizione di abituale e grave infermità di mente con grande deficit cognitivo, seppur non accertato con provvedimento formale di interdizione. 

Nella presente analisi normativa è pressoché necessario innestare la conseguente disamina dell’istituto dell’Amministrazione di sostegno, ove lo status del beneficiario costituisce una condizione giuridica ibrida, e quindi talvolta equiparabile a quella del disabile psichico non interdetto, di cui si è occupata la Consulta. Ciò sta a significare che si possa essere in abituale condizione d’infermità di mente senza per quello essere interdetti. L’Amministrazione di sostegno è un mero strumento di assistenza che sacrifica nella minor misura possibile la capacità di agire, distinguendosi, con tale specifica funzione, dagli altri istituti a tutela degli incapaci, ex artt. 414 e 427 c.c. (Giudice Tutelare di Bari, Decreto del 5 settembre del 2008). La Corte Costituzionale, con la pronuncia del 25 novembre 2011 nr. 322, in tema di ‘’diritto alla sospensione dei termini per l’esercizio dell’azione di disconoscimento della paternità’’, ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l’art. 245 c.c. per conseguente lesione del diritto di difesa che esso determina e per la disparità di trattamento, ex artt. 3 e 24 della Costituzione

La Consulta, con tale ordinanza, equipara colui che si trova in stato di grave infermità di mente al soggetto formalmente interdetto. ‘’D’ora in poi, pertanto, l’interessato al disconoscimento che sia afflitto (anche soltanto temporaneamente!) da incapacità naturale potrà ottenere l’accertamento della verità sulla propria paternità senza incorrere in decadenza di sorta. 

Insomma, la pronuncia pare essere il prodotto di tutta una serie di precedenti decisioni emesse dalla Consulta in materia; decisioni volte a ‘’facilitare l’esercizio dell’azione di disconoscimento’’. Ma ci si domanda, considerato che, secondo la Corte Costituzionale, spetterà al giudice accertare tale condizione, potrebbe risultare problematico il medesimo accertamento? Sul piano strettamente pratico, potrebbe forse risultare complicato per il giudice stabilire quali fossero le reali capacità cognitive dell’attore ‘’nell’intervallo di tempo’’ corrispondente al decorso dell’ordinario termine di decadenza? 

 

 

 

 

 

 

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cosa può succedere quando una donna costringe un «farfallone» a sposarla

Parliamo di una burrascosa storia sentimentale. Una vicenda caratterizzata da instabilità affettiva da parte del fidanzato, il quale, seppure sentimentalmente impegnato, non intende rinunciare alle varie frequentazioni femminili. Nonostante l’evidente, instabile situazione, connotata da rotture repentine di fidanzamento a causa delle relazioni con altre donne, si assiste ad una vera e propria induzione alle nozze riparatrici per l’intervenuto stato di gravidanza della formale fidanzata. Di fronte all’inattesa notizia della gravidanza, l’uomo reagisce con sconcerto e ricerca, da subito, dei possibili rimedi. Elemento peculiare della vicenda, una riunione generale delle rispettive famiglie per decidere il da farsi. Il futuro marito viene, così, confortato con la possibilità di un prossimo divorzio senza alcuna violazione del principio dell’affidamento negoziale incolpevole. Ma per la donna, fidanzata tradita prima e moglie poi, si apre una realtà non semplice: infatti, quest’ultima, non solo sposa il ‘’farfallone’’ che l’ha messa incinta, ma vede anche annullarsi il matrimonio dalla Sacra Rota con successiva delibazione emessa da un tribunale italiano.

In sintesi, la donna si ritrova single con un bambino a carico e nessun riconoscimento del suo status di ex!

Ebbene, in tema di matrimonio concordatario (celebrato in forma canonica cui segue trascrizione ai fini civili) si parla di dichiarazione di nullità del sacramento del matrimonio. Con tale dichiarazione si intende quel riconoscimento legale ad opera del tribunale ecclesiastico, che in virtù del diritto canonico cattolico, riconosce la nullità del sacramento del matrimonio. Comunemente si parla di ‘’annullamento della Rota’’, ma tecnicamente si tratta di un riconoscimento di nullità. A seguire, all’art. 8, nr. 2 dell’ Accordo tra lo Stato italiano e la Santa Sede, del 18 febbraio del 1984, è previsto espressamente che le sentenze di nullità di un matrimonio concordatario pronunciate dai tribunali ecclesiastici, che siano munite del decreto di esecutività del superiore organo ecclesiastico di controllo sono, su domanda delle parti o di una di esse, dichiarate efficaci nella Repubblica italiana con sentenza dellaCorte d’Appello competente per territorio.

Deve, pertanto, ritenersi che per tali sentenze necessita, ancora oggi, il ricorso al procedimento di delibazione, exart. 797 c.p.c.. Tale procedura è, evidentemente, rimasta immutata a seguito dell’entrata in vigore della Riforma del diritto internazionaleprivato, legge nr. 218/95. Dall’impianto normativo appena descritto si evince che la delibazione della sentenza ecclesiastica di nullità del matrimonio canonico, facendo venire meno i suoi effetti civili fin dal giorno della sua celebrazione, fa venire meno anche l’esigenza della domanda di divorzio (con le sue statuizioni rispetto agli effetti personali e patrimoniali dei coniugi), qualora esso non sia già giudizialmente intervenuto tra le parti!

Inoltre, ai sensi dell’art. 2909 c.c. la delibazione della pronuncia ecclesiastica di nullità matrimoniale fa stato a ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa ed assume l’autorità di cosa giudicata che preclude ogni altra pronuncia con essa contrastante. Per maggiori dettagli sul tema, si può consultare la Guida alla separazione e al divorzio del collega Tiziano Solignani.

I giudici della Cassazione, investiti della questione, con sentenza nr. 17465/2011, hanno respinto il ricorso dalla donna, ex moglie. I supremi giudici confermano, così, il giudizio della Corte d’Appello di Bologna, la quale dichiarava la validità giuridica dell’annullamento del vincolo matrimoniale, espresso dalla Sacra Rota di Modena, perché il marito non avrebbe mai tenuto fede ai cc.dd. bona matrimoni. A dire dei giudici, infatti, l’ex marito non le sarebbe mai stato fedele a vita come prevede l’indissolubilità del matrimonio.  Secondo gli ermellini, gli indizi c’erano ed erano grandi come una casa. Se di colpa si deve parlare è quella della fidanzata troppo distratta per accorgersi della verità. Mentre, sarebbe stato sufficiente, prosegue la Corte, usare la ordinaria diligenza e il significato di una serie di comportamenti dell’uomo non sarebbe di certo sfuggito. Insomma, si evince, così, un processo canonico di nullità solo ecclesiastico e un procedimento di delibazione della sentenza ecclesiastica solo civile; quest’ultimo (attivabile su richiesta di almeno uno dei coniugi), è bene evidenziare, risulta essere notoriamente più breve ed anche meno costoso! Svolgendo un’attenta analisi, si assisterebbe ad un vero e proprio binario processuale extra-ordinario, ulteriore, alternativo.

Ci si domanda, tale binario processuale alternativo realizza una mera omissione rispetto a tutte quelle doverose statuizioni, personali e patrimoniali tra i coniugi, che connotano l’ordinario procedimento civile di nullità oppure una separazione o un divorzio contenziosi?

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una madre viene sanzionata dal giudice per aver chiesto senza motivo la richiesta di affido esclusivo

Una madre, parte resistente in giudizio, tiene ferma la richiesta dell’affidamento esclusivo della prole, senza fornire validi elementi e fondata motivazione a sostegno della sua domanda, così fortemente limitando il diritto del padre ad allevare la figlia e abusando, inoltre, dello strumento processuale. La donna, nei fatti, impegna tempi e risorse eccessive rispetto al materiale probatorio raccolto ed inserito all’interno della propria domanda-pretesa processuale.

L’art. 155 bis c.c. disciplina l’affidamento esclusivo disponendo che: se la domanda risulta essere manifestamente infondata, il giudice può considerare il comportamento del genitore istante ai fini della determinazione dei provvedimenti da adottare nell’interesse dei figli, rimanendo ferma l’applicazione dell’art. 96 c.p.c.. L’art. 96.3 c.p.c., rubricato ‘’responsabilità aggravata’’, prevede che: ‘’in ogni caso, quando pronuncia sulle spese, il giudice, anche ex officio, può altresì condannare la parte soccombente al pagamento, a favore della controparte, di una somma equitativamente determinata’’.

Ebbene, in tale combinato normativo, si parla di lite temeraria, quale ipotesi speciale di responsabilità extracontrattuale, ex art. 2043 c.c.. Parte della giurisprudenza, partendo da tale presupposto normativo, ragiona sul punto e giunge ad accostare direttamente tale figura alla lesione proveniente dalla durata irragionevole del processo, liquidando il danno in via equitativa e senza la necessità di una compiuta prova, ritenendo il pregiudizio ‘’conseguenza normale’’ della violazione del diritto alla ragionevole durata. In tal senso, le Sezioni Unite, nella sentenza n. 26972 del 2008, parlano esplicitamente di danno non suscettibile di valutazione economica affermando che ‘’il giudice può reperire, ex art. 96 c.p.c., la violazione di un diritto costituzionalmente protetto ad un processo giusto e celere’’. Le Sezioni Unite giungono, in tale modo, ad individuare una mera sanzione di ordine pubblico ogniqualvolta la parte distoglie il processo dal suo naturale scopo (ex art. 24 Cost.). La sanzione di ordine pubblico, intesa, più propriamente, come danno punitivo, costituisce un’evidente misura di prevenzione per scoraggiare l’abuso del processo, soprattutto in alcuni ambiti valoriali (come l’ambito-familiare, ove si intendono ‘’tutelare le relazioni affettive’’, per l’appunto). In tal senso, si è espressa anche la Corte europea dei diritti dell’uomo, la quale ha più volte ribadito la pregnanza del diritto alle relazioni affettive  intrafamiliari, ex art. 8 CEDU, specificando che lo Stato deve non solo giustificare compiutamente la ragione del suo eventuale intervento limitativo (mediante provvedimenti ad hoc), ma anche porre in essere misure positive atte a conservarlo e/o riattivarlo. Ed ancora, in ambito europeo, il Reg. n. 864/2007 (cd. Roma II) sulla legge applicabile alle obbligazioni extracontrattuali, non esclude i danni punitivi in sé, ma solo quelli di natura eccessiva.

Tale excursus normativo-giurisprudenziale trova ulteriore e recente conferma con il decreto 4 marzo 2011, emesso dal Tribunale dei Minorenni di Milano. In tale provvedimento, il Tribunale rileva una madre resistente che pone in atto comportamenti di uso ‘’pretestuoso’’ e ‘’disfunzionale’’ del processo in danno delle parti in causa (e di ogni cittadino che abbia chiesto la tutela delle proprie posizioni giuridiche all’Autorità Giudiziaria). In tale circostanza, viene, inoltre, rilevata una condotta contraria ai doveri di lealtà e probità (che le parti e i loro difensori devono tenere in giudizio) espressi dall’art. 88 c.p.c., con la condanna della resistente al rimborso delle spese della lite e ad un ulteriore somma, ex art. 96.3 c.p.c.. Insomma, dal caso esaminato si evince come lo strumento offerto dall’art. 96.3 c.c. risulta essere, nella prassi, adatto a sanzionare comportamenti di uso ‘’pretestuoso’’ e ‘’disfunzionale’’ del processo. Inoltre, sia a livello nazionale che a livello europeo, in tema di danni punitivi, si intravede meno scetticismo. La Corte di giustizia UE continua a manifestarsi prudente, rinviando alle norme dei singoli ordinamenti degli Stati membri.

Ad ogni modo, quel che conta è che al momento i giudici nazionali non solo censurano le condotte ma cercano, soprattutto, di delineare una concreta prevenzione. Ci si domanda: il risarcimento dei danni, inserito nella neo veste di danno punitivo, andrà, realmente, a svolgere una funzione pedagogica nei confronti dei genitori? La condanna rappresenterà un valido deterrente? Si otterrà una concreta tutela delle relazioni affettive tra genitori e figli mediante lo strumento processuale?

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chi paga le spese condominiali arretrate in caso di vendita dell’appartamento?

Lo scorso mese di luglio (15/07/11) ho venduto la mia abitazione. L’amministratore del condominio ha effettuato la ripartizione delle spese condominiali facendomi pagare la parte di spese preventivate (preventivo periodo 01/04/11 – 31/03/12 salvo verifica consuntiva) per i giorni in cui sono stato proprietario (105 giorni a mio carico e 260 giorni a carico del nuovo proprietario). Ora il subentrante si rifiuta di pagare le spese straordinarie di sua competenza perchè dice che queste sono state deliberate quando ancora io ero proprietario (opere non ancora eseguite). Cosa dice la legge? Come devo comportarmi?

Per prima cosa va evidenziato che l’art. 1123 cc. attribuisce all’assemblea condominiale il compito di deliberare le spese necessarie per la conservazione e per il godimento delle parti comuni dell’edificio; a seguire l’art. 1130 cc. attribuisce all’amministratore di condominio il potere-dovere di eseguire le deliberazioni dell’assemblea  e di riscuotere i contributi. Tale potere, si intende!, riguarda non solo i contributi relativi alle spese ordinarie, ma anche i contributi relativi alle spese straordinarie.

Ebbene, l’art. 63 disp. att. cc. afferma che: ”chi subentra nei diritti di un condomino è obbligato, solidalmente con questo, al pagamento dei contributi relativi all’anno in corso e a quello precedente”. Si tratta di una mera solidarietà tra venditore ed acquirente nei casi di compravendita di un’unità immobiliare sita in condominio. Ciò significa che l’amministratore potrà pretendere le quote condominiali, per l’anno nel quale è avvenuta la vendita e per quello precedente, indifferentemente, sia al venditore che all’acquirente.

Nella prassi, nel caso in cui sia avvenuta l’alienazione-acquisto dell’immobile, l’amministratore di condominio tende a privilegiare l’azione contro l’acquirente. E’ comunque bene precisare che l’acquirente ha un modo per evitare l’azione di recupero del credito: la soluzione va rintracciata nella fase della trattativa rispetto alla stipula del contratto di compravendita. E’ infatti conveniente che il compratore, in fase precontrattuale (al momento dell’acquisto appunto!), si faccia autorizzare dal venditore a prendere opportuna visione dei vari conteggi condominiali tenuti dall’amministratore. Nel caso emergessero spese condominiali arretrate, andrebbe inserita nel contratto di compravendita immobiliare una clausola che vada ad esonerare  il compratore da qualsiasi responsabilità in ordine al pagamento delle ”quote arretrate”. La norma sopra richiamata (ex art. 63,2 disp. att. cc.) è, infatti, derogabile; la sua applicazione può essere esclusa da un previo accordo tra le parti. L’acquirente, fornendo copia del contratto di acquisto alla’amministratore, non potrà essere chiamato in causa (con eventuale decreto ingiuntivo!) per pagare quanto dovuto dal suo dante causa (venditore).

Nel caso specifico: se tutto ciò non è accaduto, all’acquirente non rimane altro che opporsi all’eventuale ingiunzione di pagamento chiamando in causa il venditore per vedersi sollevato da qualsiasi obbligo di contribuzione che non lo riguarda.

Ad ogni modo: chi acquista un immobile è quello che rischia di più.

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quale legge applicare dopo lo scioglimento del matrimonio e il mutamento delle circostanze?

Ricollegandoci al ”fatto ipotetico” rappresentato ed analizzato nell’ultimo intervento, che vede protagonisti due ex coniugi di nazionalità differente, ne consegue un ulteriore, non trascurabile, disamina.

Potrebbe accadere, infatti, che nel frattempo, post divorzio, due ex coniugi abbiano perduto l’eventuale comune cittadinanza e abbiano localizzato le proprie vite, post matrimoniali, in Stati differenti con prole a seguito.

Ebbene, all’art. 31, L. nr. 218/95, ‘’separazione e scioglimento del vincolo matrimoniale’’, il Legislatore ha espressamente ”cristallizzato” i criteri utilizzabili al momento in cui viene presentata domanda di separazione.

Autorevole dottrina sostiene, pertanto, che ‘’sarà sempre la Legge sulla quale è stata pronunciata la separazione a regolare tutte le altre modifiche successive ‘’pure se ormai inapplicabile’’ (perchè, a distanza di tempo, i criteri di collegamento richiamerebbero altri ordinamenti!).

Ebbene, i criteri di collegamento, secondo la normativa interna, internazional-privatistica, possono essere variabili o costanti, a seconda della loro possibilità di modificarsi col trascorrere del tempo. La cittadinanza, nello specifico, non è un  criterio di collegamento costante, poiché potrebbe modificare durante la vita del soggetto.

Il Legislatore, in tal senso, pur rilevando la potenziale discrepanza tra criterio di collegamento e realtà concreta ‘’mutata’’, risolve le difficoltà connesse all’utilizzo dei criteri variabili cristallizzandoli in un determinato momento, così convertendoli in criteri costanti (es.: cittadinanza del soggetto al momento in cui ha compiuto quell’atto!).

Questa situazione normativa interna, di fronte all’innovativa sentenza della Corte di Giustizia Federale Tedesca, qualche discrepanza la presenterebbe(?).

La Corte Federale Tedesca, di recente, ha affermato che: ‘’un genitore divorziato che si occupa di un figlio deve comunque trovare un impiego a tempo pieno. Non solo non può contare sugli alimenti dell’ex partner ma non può rivendicare il diritto ad un lavoro part-time per stare a casa con il figlio dopo il terzo anno di età’’. ‘’Esistono strutture in grado di accogliere il minore dopo la fine del normale orario scolastico. Mancano delle ragioni valide per non lasciare una bambina che ha più di tre anni in un doposcuola’’.

Evidentemente, tale pronuncia suscita delle concrete discrepanze tra la prassi  tedesca e la prassi italiana.

Concludendo, se la fattispecie da regolare coinvolge Stati Membri, il diritto comunitario è considerato speciale non solo rispetto alle norme interne di diritto internazionale privato, ma anche ad eventuali convenzioni internazionali esistenti.

Per tali ragioni, si auspica, in futuro, un ulteriore intervento del Legislatore comunitario, che vada a rinnovare compiutamente la disciplina internazional-privatistica in materia di divorzio per favorire: sia un costante intervento da parte del giudice sulle fattispecie concrete soggette a fisiologico mutamento (come le ‘’circostanze post matrimoniali’’), sia per creare una ‘’reale’’ omogeneità comunitaria.

Sarebbe auspicabile individuare un sistema internazional-privatistico comunitario decisamente più ”elastico”, che riesca ad allinearsi alle situazioni soggettive e alla prassi dei differenti Paesi dell’Unione.

A questo punto, dopo l’innovativa sentenza della Corte Federale Tedesca, il cittadino italiano, che vede l’ex moglie (di cittadinanza tedesca e residente in Germania) continuare a beneficiare del suo mantenimento in favore della loro figlia di quattro anni, ha ”tutto il diritto” di porsi qualche interrogativo a lui favorevole.

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come potrebbe esser regolato il cambiamento di condizioni di divorzio di un italiano e di una tedesca?

Caso ipotetico: un cittadino italiano, residente in Italia, ex marito di una donna tedesca (residente nel suo paese), chiede la revisione dell’assegno di mantenimento per la figlia di quattro anni, che vive con la madre. I due ex coniugi al momento della domanda di scioglimento del matrimonio, conducono la loro vita matrimoniale in Italia; pertanto, al loro divorzio viene applicata la legge italiana.

L’uomo, però, nella richiesta di revisione dell’assegno di mantenimento (successiva di qualche anno allo scioglimento del vincolo matrimoniale) chiede esplicitamente, ed innovativamente, che venga applicata alla stessa revisione ‘’la più conveniente’’ legge tedesca perché risultano essere mutate le circostanze esistenti in precedenza: l’ex moglie, infatti, dopo lo scioglimento del matrimonio muta residenza, trasferendola nel suo paese, ove risiede stabilmente con la figlia minore. Va precisato, inoltre, che la donna, post matrimonio, pur avendo la possibilità di lavorare vi rinuncia completamente perchè ritiene opportuno dedicarsi alla figlia tutto il tempo e pretende che l’ex marito continui a erogarle un cospicuo assegno, secondo la legge italiana.

Ebbene, la normativa italiana in materia di obblighi patrimoniali successivi alla separazione e al divorzio è molto chiara: innanzitutto, con l’affidamento condiviso entrambi i genitori conservano l’esercizio della potestà che deve avvenire in modo necessariamente congiunto solo per le decisioni di maggiore interesse per il figlio (relative all’istruzione, all’educazione alla salute), mentre, per quelle relative alla gestione ordinaria, può avvenire anche in modo disgiunto, purchè entro le direttive di massima che sono state concordate per l’educazione e la crescita del minore, ex art. 155.3 c.c.

Andando nello specifico, con ‘’il provvedimento’’ di affidamento condiviso il giudice fissa altresì i tempi e le modalità della presenza dei figli presso ciascun genitore, nonché la misura e il modo con cui ciascuno di essi deve contribuire al mantenimento, alla cura, all’istruzione e all’educazione della prole, art. 155.2 c.c.

In attuazione del principio di eguaglianza tra i coniugi, l’art. 155 c.c., impone a ciascun genitore di provvedere al mantenimento dei figli secondo il criterio di proporzionalità.

Dal punto di vista economico ed applicativo, si assiste, in realtà, ad un onere di mantenimento ‘’indiretto’’ a carico del genitore non collocatario mediante il versamento di un assegno periodico, ad onta della previsione del mantenimento diretto dei figli, di cui all’art. 155.4 c.c., che avrebbe, se attuato nella pratica, coinvolto entrambi i genitori co-affidatari, attraverso la diretta fornitura di beni e servizi di cui abbisognano i figli.

Spostando l’attenzione alla disciplina internazional- privatistica, o meglio comunitaria, emerge in materia un innovativo Regolamento, il n. 1259/2010 (che entrerà in vigore nel 2012). Quest’ultimo, approvato in seguito alla decisione di avvalersi di una ‘’cooperazione rafforzata tra gli Stati membri’’, intende indicare una disciplina comune ed uniforme tra Paesi CE in materia di separazione e divorzio. Con questo intervento comunitario si vorrebbero evitare le ‘’migrazioni’’ negli Stati che offrono delle condizioni migliori per divorziare, rispetto al Paese di origine. Nonostante i migliori intenti, il Regolamento, all’art. 5, consentirà ancora ai coniugi-divorzianti di scegliere mediante differenti ‘’criteri di collegamento’’ la legge applicabile. Tra le diverse possibilità di scelta, emerge anche ‘’la legge della Stato di cui uno dei due coniugi ha la cittadinanza al momento della conclusione dell’accordo’’.

Ebbene, la normativa tedesca, in tal senso, appare più rispettosa del criterio di proporzionalità: l’onere di mantenimento in capo all’ex coniuge non affidatario risulta essere, infatti, meno gravoso poichè l’ex coniuge affidatario sarebbe in qualche modo ‘’costretto’’ a lavorare per contribuire al mantenimento della prole.

Ad affermarlo è una sentenza della Corte di Giustizia Federale Tedesca (Tribunale di ultima istanza), la quale ha stabilito che ‘’un genitore divorziato che si occupa di un figlio deve comunque trovare un impiego a tempo pieno. Non solo non può contare sugli alimenti dell’ex partner ma non può rivendicare il diritto ad un lavoro part-time per stare a casa con il figlio dopo il terzo anno di età’’. ‘’Esistono strutture” – aggiunge la Corte Federale – “in grado di accogliere il minore dopo la fine del normale orario scolastico“. Secondo la Corte tedesca: ‘’mancano delle ragioni valide per non lasciare una bambina che ha più di tre anni in un doposcuola’’.

Insomma, il caso trattato non appare semplice.

Ad oggi, i giudici italiani e i giudici tedeschi, in tema di assegno di mantenimento, si spingono verso due direzioni sostanzialmente differenti. A seconda della scelta che i divorzianti fanno, rispetto alla legge da applicare al loro divorzio, muterà anche l’onere di mantenimento!

Nonostante si voglia raggiungere una cooperazione rafforzata tra Stati CE, appaiono ancora numerose, nell’ambito internazional-privatistico, ‘’le differenze’’ tra i Paesi membri, soprattutto per quanto concerne la prassi e quindi le applicazioni nei casi concreti.

Ma si tratta solo di prassi o entrano in gioco anche differenze valoriali tra Stati? In Italia è forse più sentito il senso della famiglia, il senso della presenza domestica e dell’impegno ad educare i figli? In Germania a prevalere è l’idea del lavoro come vera e propria responsabilità sociale? Lasciamo le domande aperte alla riflessione di tutti.

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cosa può succedere quando un genitore mette il figlio contro l’altro genitore

Una minore, figlia di genitori separati, diviene in concreto ‘’vittima’’ della madre collocataria. Quest’ultima arriva a suggestionare e spingere la figlia al rancore verso il padre; la bambina diviene, dunque, uno ‘strumento’’ della madre, idoneo per esternare la propria ostilità all’ex marito. Tale comportamento, nel suo complesso, provoca un concreto danno alla minore, considerato che da parte della donna, madre in primis ed ex coniuge in secundis, non vi è stata la minima disponibilità a condividere la genitorialità con il marito. Pertanto, il giudice, una volta accertati e valutati i presupposti dell’alienazione genitoriale nel loro concreto, decide di affidare la minore al padre, con incontri settimanali regolati con la madre. Il giudice incaricato, per ovvie ragioni, dispone, in extrema ratio, la decisione più gravosa nei confronti del genitore affidatario; decisione che appare l’unica idonea a ‘’salvare’’ la bambina dall’avvenuta alienazione.

È il caso deciso dal Tribunale di Matera, con provvedimento del giorno 11 febbraio 2010.

Ma che cos’è l’alienazione genitoriale di cui tanto si parla?

Essa risulta essere ‘’una forma di abuso’’, identificata e descritta da molti come una vera e propria sindrome (cd. sindrome di Pas). In questo disturbo, il genitore affidatario (cd. genitore alienatore) attiva un programma di denigrazione contro l’altro genitore (cd. genitore alienato). Si tratta di una specie di ‘’lavaggio di cervello’’ nei confronti del figlio, che è così portato a perdere il contatto con la realtà degli affetti e ad esibire astio e dispetto ingiustificato  e continuo verso l’altro genitore alienato. In tale circostanze, viene costruita ‘’una realtà familiare meramente virtuale’’ di terrore e vessazione che genera, nei figli, profondi sentimenti di paura, diffidenza e odio verso il genitore non collocatario. Il tutto arriva, dunque, a distruggere il naturale legame tra figlio e genitore non affidatario (legame costituzionalmente garantito).

L’art. 9.3 della Convenzione Internazionale sui diritti dell’infanzia (New York, 20 novembre 1989) prevede espressamente che: ‘’gli Stati parti rispettano il diritto del fanciullo, separato da entrambi i genitori o da uno di essi, di intrattenere regolarmente rapporti personali e contatti diretti con entrambi i genitori, a meno che ciò non sia contrario all’interesse preminente del fanciullo’’.

La norma sovranazionale , appena richiamata, è stata trasposta nella normativa interna, L. 8 febbraio 2006 n. 54, segnatamente con lo statuire ‘’il diritto del figlio minore a mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascun genitore’’.

In parole semplici, il minore ”non dev’essere privato del genitore non affidatario”!, ex art. 155 c.c.

La normativa interna, nella sua ratio, tende ad attuare ”l’ottimale realizzazione dell’interesse dei figli con l’affido condiviso ad entrambi i genitori”; se tale affido risulti in qualche modo pregiudizievole, si andrà a disporre l’affidamento monogenitoriale od a soggetto diverso dai genitori.

In parallelo, la normativa europea indica espressamente che ”padre e madre debbono continuare ad esercitare l’attività parentale anche dopo la separazione, ciascuno avendo l’impegno di coltivare le relazioni personali del minore con l’altro coniuge”.

Il Tribunale di Matera, come si è visto, si è espresso non disponendo l’affidamento condiviso, ma ripetendo quello monogenitoriale a carico/ favore dell’altro ex coniuge. Permanendo le difficoltà della minore di distaccarsi dalla madre, nonché l’assenza di collaborazione di costei al riavvicinamento della figlia con il ”genitore-bersaglio”, il collegio è addivenuto alla decisione radicale di affidare il minore al padre, con l’ausilio del competente Servizio sociale. La sentenza risulta peculiare soprattutto per ”l’accoglimento della domanda risarcitoria” proposta dal genitore non convivente, considerata la lesione dei diritti garantiti costituzionalmente.

La donna, madre collocataria, a dire del Tribunale, aveva infatti il dovere di intervenire attivamente, correggendo se dal caso eventuali errori e comportamenti sbagliati assunti in precedenza, nonostante il clima conflittuale quale quello della separazione.

In conclusione, la giurisprudenza rileva espressamente che può aversi ”danno da lesione parentale” in conseguenza del mancato adempimento degli obblighi genitoriali. Tale danno, derivando dal venir meno di un rapporto familiare ed affettivo, si sostanzia in una modificazione in peius della vita del soggetto, proiettata nel futuro, in quanto viene meno l’apporto, l’affetto, la cura e l’assistenza che sostengono l’individuo a ”realizzarsi nel suo complesso percorso esistenziale”.

Insomma, di fronte all’irresponsabilità, all’egoismo di numerosi genitori si auspica un incisivo intervento da parte del legislatore, il quale è chiamato ad individuare ”le gravi inadempienze dei genitori (affidatari)” per poi garantire ai minori un’effettiva tutela  mediante l’esclusione dell’affidamento medesimo (ricorrendo al cd. ”cambio di affido”).

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il danno alla vita sessuale del coniuge e il diritto al risarcimento dell’altro

Una donna, vittima di un grave incidente stradale, subisce una considerevole deformazione dell’emibacino destro con impotenza partoriendi e disturbi nella sfera sessuale. Tali circostanze provocano, evidentemente, dei conseguenti danni anche al marito, il quale non può più intrattenere dei normali rapporti sessuali con la moglie. I due coniugi, entrambi lesi dall’incidente, decidono così di intraprendere la via processuale. In primo grado viene riconosciuto il risarcimento del danno sia alla donna (persona direttamente offesa) sia al marito (prossimo congiunto della persona offesa); in secondo grado si assiste al risarcimento di tale voce di danno alla sola moglie, che subisce direttamente l’incidente menomante; in ultimo, in Cassazione, viene riconosciuto il risarcimento dei danni anche al marito perchè leso in concreto.

L’uomo, infatti, vede ledere il suo diritto di intrattenere rapporti sessuali con la moglie.

Ebbene, secondo un principio ormai consolidato, il danno non patrimoniale da lesione alla salute, ex artt. 32 Cost. e 2059 c.c., costituisce ‘’una categoria ampia ed onnicomprensiva’’. Pertanto, quando il giudice valuta il risarcimento deve necessariamente tenere conto di ‘’tutti i pregiudizi’’ concretamente patiti a causa del danno. Ovviamente, sarà necessario ‘’non duplicare il risarcimento’’ attraverso l’attribuzione di nomi differenti a pregiudizi identici. In tal senso, si evidenzia la mera funzione descrittiva delle sottocategorie di danno individuate dalla dottrina e giurisprudenza nel corso del tempo (cc.dd danno biologico, danno morale, danno esistenziale).

L’art. 1223 c.c., rubricato ‘’risarcimento del danno’’, prevede (nella sua attuale lettura interpretativa) una risarcibilità del danno ‘’estesa’’ e quindi ‘’ampia ed onnicomprensiva’’. La risarcibilità del danno risulterebbe, secondo questa nuova lettura, conseguenza normale dell’ illecito anche nei confronti del coniuge, il quale vede ledere la sua sfera sessuale. Tale considerazione si basa su un criterio ben preciso, cd. ‘’criterio della regolarità causale’’. Infatti, ai prossimi congiunti di persona che abbia subito lesioni personali spetta il risarcimento del danno morale concretamente accertato in relazione ad una particolare relazione affettiva con la vittima, non essendo ostativo il disposto dell’art. 1223 c.c., in quanto anche tale danno trova causa immediata e diretta nel fatto dannoso; ne consegue che in tal caso il congiunto è legittimato ad agire jure proprio contro il responsabile. L’evoluzione in materia è evidente.

La ”chiave di svolta” utilizzata per affermare la risarcibilità dei danni ai prossimi congiunti del soggetto che ha subito le lesioni personali è costituita da una mera rivisitazione del ”nesso di causalità” ai fini dell’individuazione dei danni risarcibili e dell’inquadramento del danno morale sofferto dai prossimi congiunti del soggetto leso. In tal senso, le recenti letture interpretative rinviano alla comparata giurisprudenza francese, la quale parla di danno riflesso o di rimbalzo. Il nesso di causalità fra il fatto illecito e l’evento, quindi, può essere sia diretto ed immediato che indiretto e mediato, purchè il danno si presenti come effetto normale, secondo il principio della regolarità causale o cd. causalità adeguata. Si instaurerebbe una vera e propria ‘’propagazione intersoggettiva’’ delle conseguenze del medesimo fatto illecito.

La dottrina ha già chiarito che la questione della causalità, di fatto, è regolata dagli artt. 40, 41 c.p. e non dall’art. 1223 c.c., il quale riguarda la ”selezione dei danni risarcibili e non quello del nesso causale”.

Di recente, la Suprema Corte di Cassazione, Sez. III civile, sentenza n. 13179 del 16 giugno  2011 (v. provvedimento), ha espressamente affermato che: ‘’il fatto illecito dal quale è conseguita la lesione del diritto alla salute dell’attrice, si da impedirle normali rapporti sessuali è, altresì, lesivo del diritto del marito ad intrattenere rapporti sessuali con la moglie. La lesione di tale diritto, che inerisce ad un aspetto fondamentale della persona umana, comporta conseguenze dannose risarcibili ex art. 2059 c.c.’’

Insomma, si parla sempre più spesso di ”vittime primarie e secondarie” aventi diritto al risarcimento del danno (nella varietà degli approcci!), ma la nuova lettura interpretativa, in materia di risarcimento, tutela realmente ‘’con criterio’’ e ‘’completezza’’ le relazioni affettive più  strette?

La mera titolarità di un rapporto familiare non può essere considerata sufficiente a giustificare la pretesa risarcitoria del prossimo congiunto dell’offeso, in termini di automatismo, o anche solo di ‘’notorio’’, occorrendo di volta in volta verificare ‘’l’intensità’’ del legame affettivo.

Ma nessuno esclude che, molto spesso, la sensibilità di un prossimo congiunto si può spingere fino ‘’ad una sorta di immedesimazione concreta’’, considerata la sofferenza interiore e il patema d’animo che, come tale, non può essere accertato con metodi scientifici, ne provato in modo diretto, se non in casi eccezionali.

Sarebbe auspicabile che il giudice, operatore nel caso concreto, selezionasse in maniera strettamente simultanea ‘’i danni’’ cagionati dal fatto dannoso e ‘’le relazioni affettive’’ con la vittima. Il danno morale dei prossimi congiunti può essere accertato anche sulla base di indizi che consentano di pervenire a una sua prova presuntiva, per poi procedere ad una liquidazione equitativa, ex art. 1226 c.c.

Solo seguendo un ragionamento pratico-giuridico di di tale portata, a nostro avviso, si delinerebbe una tutela reale e ‘’completa’’.

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