la mediazione può essere meglio della trattativa stragiudiziale tra avvocati?

Da un interessante spunto lasciato sulla mia bacheca facebook:

e mi domando, da “cliente”: può un mediatore riuscire là dove due anni di trattative tra avv.ti hanno dato esito negativo?? mah…. comincio a pensare che sia un altro mezzo per spillare soldi a favore di questa o quella categoria

Il tema posto da questo utente è effettivamente rilevante, nel senso che probabilmente ogni «cliente» al momento in cui decidere se investire effettivamente nella fase di mediazione, incaricando un avvocato e cercando di fare tutto per bene, sicuramente si chiede come mai si possono avere speranze in questa procedura dopo che la materia è stata per più o meno lungo tempo trattata tra avvocati.

Naturalmente, non si può dare, a questo quesito, una risposta generale, ma bisognerà valutare da caso a caso. In questa sede, si possono però accennare ad alcune differenze che ci possono essere tra la fase di trattazione stragiudiziale tra avvocati e quella di mediaconciliazione, utili per capire e valutare meglio le due realtà.

1. La mediazione ha un termine di durata massimo, che come noto è di 4 mesi, la fase di trattazione stragiudiziale non ha un termine preciso e definito, che non sia quello, molto più lungo, della prescrizione dei diritti di cui si discute, per interrompere la quale spesso è sufficiente mandare anche una semplice raccomandata, con il risultato di guadagnare altro tempo praticamente ad libitum. Il fatto di godere di un termine di 4 mesi può rappresentare un vantaggio, perchè le parti sanno che entro questo termine si deve raggiungere un accordo, altrimenti si finirà (quasi) necessariamente in Tribunale. Come abbiamo detto in altri interventi, per alcune materie, il termine di 4 mesi è sicuramente troppo breve, ma c’è da dire che se la mediazione è stata preceduta da una adeguata e serie fase di «trattazione tra avvocati» i 4 mesi possono essere utilizzati per portare a compimenti i risultati parziali ottenuti precedentemente, con il chè richiamiamo anche un concetto a mio giudizio molto importante, cioè che le due fasi non sono alternative tra loro, ma probabilmente in molti casi si porranno in modo complementare e di progresso graduale, nel senso che si inizierà a predisporre il terreno con una trattazione fuori dal contesto di mediazione e poi magari si raggiungerà l’accordo in mediazione
2. I punti di riferimento degli avvocati sono per lo più le norme giuridiche, in sede di mediazione i conciliatori invece sono formati anche a far riferimento, per la soluzione delle vertenze, a criteri extragiuridici o addirittura sono anche privi di una formazione giuridica – abbiamo anche visto, peraltro, che in alcuni casi ciò non è necessariamente un bene. È vero che molti avvocati, quelli più bravi e preparati, con empatia verso il cliente e la controparte, riescono ad andare «oltre il diritto», ma le parti devono avere la fortuna di avere due avvocati di questo genere, da una parte e dall’altra, altrimenti il riferimento rimane quello, che oggigiorno è abbastanza limitato per diversi motivi (torneremo sull’argomento, che è molto interessante, in un futuro intervento) del quasi puro diritto. L’avvocato, per formazione, non è portato principalmente alla creatività, ma a fare riferimento a criteri precostituiti, che sono appunto le norme dettate dagli organi competenti. I più bravi, i famosi «brillanti» avvocati, sono quelli capaci di sfornare idee creative, in grado di dare alle parti un metodo e uno stimolo per comporre una controversia, ma avvocati di questo genere non sono poi così tanti.
3. Nella trattativa tra avvocati c’è uno scambio paritario tra due soggetti necessariamente «di parte», senza la partecipazione di un terzo soggetto neutrale che può intervenire con osservazioni, idee, consigli e con le tecniche apprese ai corsi di formazione per agevolare la conciliazione. Non così di rado, purtroppo, la trattativa tra avvocati si risolve in un ribadire, da ciascuna parte, per iscritto, senza mai incontrarsi, le rispettive ragioni, con concessioni molto limitate che non possono seriamente essere considerate tali da poter far sperare che si raggiunga un accordo. Nella mediazione, c’è invece un soggetto neutrale che in qualche modo partecipa alla dialettica tra le parti, le parti stesse sono presenti personalmente, è necessario incontrarsi più volte. Tutte queste circostanze agevolano sicuramente maggiormente la soluzione dei casi.

Queste sono le prime osservazioni che mi vengono in mente, sicuramente ci sono molti altri aspetti da valutare. Si tratta pur sempre, comunque, di osservazioni generali, da valutare dopo averle calate caso per caso. Può darsi che, per le modalità con cui è stata condotta la trattativa tra soli avvocati (cioè se è stata effettiva, ben curata, con incontri tra le parti, con scambi cliente – avvocato piuttosto frequenti, insomma con un lavoro effettivo svolto nel contesto) e per la distanza rimasta, pur magari dopo tanto tempo, tra le posizioni delle parti, sia difficile pensare che la mediaconciliazione possa fare miracoli, viceversa in altri casi, quindi il consiglio è sempre quello di giudicare volta per volta, senza disdegnare, in partenza, nessuna soluzione.

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