in mediazione che me ne faccio di un legale se il mediatore non è un giurista?

Riprendo, sempre dal mare magnum dei commenti lasciati dagli utenti nel blog, una considerazione che a mio giudizio merita un approfondimento, relativamente al tema dell’opportunità o meno di munirsi di un legale quando si va a fare la mediazione. Scrive infatti una nostra utente:

Da parte mia pur nella convinzione di conoscere perfettamente l’oggetto del mio contendere e pur ritenendomi “mediatrice” per natura ritengo che affrontare una mediazione senza l’ausilio di un legale sia avventato. Ciò però che mi preoccupa al momento è proprio il fatto che questi MEDIATORI ci capiscano così poco di diritto da rendere inutile il ricorso ad un supporto legale.

La nostra lettrice dunque si chiede, sostanzialmente: se il mediatore ad esempio è, come è possibile per legge, un medico, uno psicologo o un laureato in lettere, a cosa può servirmi un avvocato?

Credo che sia un ragionamento che in molti saranno portati a fare e che, per questo, merita una riflessione. Al riguardo, senza pretesa di completezza, si possono fare le seguenti osservazioni.

Se anche il mediatore non è un giurista, la materia che deve essere regolamentata, sia pure in via negoziale, in mediazione, è sicuramente di natura giuridica. La mediazione auspicabilmente deve concludersi con un accordo transattivo tra le parti che deve avere tutti i requisiti di forma e di sostanza per essere valido e durare nel tempo, altrimenti le parti avranno solo sciupato risorse e magari ricevuto anche un danno. Si noti che le parti e il mediatore possono molto giulivamente sottoscrivere un accordo che poi, una volta portato davanti al Presidente del Tribunale per renderlo esecutivo, viene giudicato, ad esempio, contrario a norme imperative di legge o a principi di ordine pubblico (concetti che non sono semplici da maneggiare, spesso, per gli stessi giuristi), e di cui quindi viene negata l’esecutorietà, mandando a monte tutto il lavoro svolto fino a quel momento. Il mediatore, poi, può compiere l’errore di far raggiungere alle parti un accordo su una materia indisponibile, cosa che è vietata dalla legge, con lo stesso risultato deleterio finale.

Quindi la conclusione è che proprio quando il mediatore non è un giurista può essere più che mai utile l’assistenza di un legale, tutto al contrario di quanto magari si potrebbe essere portati a pensare in un primo momento.

Naturalmente, in questi contesti, l’avvocato non deve andare con atteggiamento di superiorità dato dal fatto di conoscere il diritto mentre gli altri non lo conoscono. La mediazione rimane sempre un contesto in cui le vertenze possono essere risolte anche con criteri extra-giuridici – e, da questo punto di vista, ben vengano i mediatori medici e psicologi, ad esempio. Il legale deve intervenire vigorosamente solo quando strettamente necessario, quando intravede una possibile causa di invalidità. In questi casi, può anche inviare, per conto del suo assistito, a tutte le parti del procedimento di mediazione una formale comunicazione, via raccomandata a/r o via pec, in cui fa presente i motivi per cui l’accordo che si è prospettato potrebbe divenire invalido, diffidando dal continuare a perseguire questa strada. In tutti gli altri casi, può naturalmente intervenire nella discussione, ma senza pretendere che le regole di diritto applicabili al caso siano gli unici criteri per risolvere la questione.

Ciò anche se le norme di diritto possono benissimo, se accettate dalle parti, costituire un criterio di partenza o un argomento, l’importante è che non lo si voglia considerare superiore necessariamente agli altri. Parlando del diritto applicabile al caso in questione, l’avvocato insomma non dovrà limitarsi a richiamare il contenuto delle regole, ma dovrà far abbondante riferimento alle ragioni ispiratrici delle stesse e ai loro scopi, che nel diritto civile non sono di così immediata percezione, anzi, per chi non ha preparazione giuridica, dimostrando, se lo ritiene, che proprio l’applicazione delle norme di diritto rappresentano, in quel particolare caso che sta seguendo, la soluzione più equa. Nella mediazione, insomma, il diritto non si applica in sè e per sè come spesso avviene in Tribunale, ma solo se viene sentito come una soluzione acconcia ed equa da tutte le parti: il compito di traghettare le norme giuridiche da criteri astratti scritti nella legge alla coscienza delle parti può essere un ruolo fondamentale per l’avvocato che va in mediazione, anche se naturalmente non l’unico perchè il legale potrà, e a mio giudizio dovrà, essere ancora più creativo, anche oltre i confini della sua impostazione culturale classica.

È questo un compito che gli avvocati avranno la umiltà e la preparazione necessarie per svolgere? Per l’umiltà, dipende, credo, dal carattere di ognuno, anche se penso che svolgere la professione sia una delle cose che come poche ti fanno davvero «rompere le corna dell’orgoglio». Noi avvocati, poi, abbiamo una esperienza oramai più che decennale di dialogo con soggetti spesso sostanzialmente privi di adeguate conoscenze di diritto sia sostanziale che processuale: parlo dei giudici di pace, soggetti reclutati inizialmente tra i laureati in giurisprudenza in pensione che durante la loro vita avevano svolto quasi sempre mestieri non attinenti all’applicazione del diritto civile ed ai quali lo Stato ha affidato alcuni anni fa una buona fetta di controversie e non solo con poteri conciliativi, ma decisionali. Non ce l’ho con i giudici di pace, un istituto che tutto sommato ha fatto bene al nostro sistema giudiziario, ma è un dato di fatto che la maggior parte di loro si è messa sulle cause senza una adeguata preparazione giuridica. Interfacciarsi con loro per noi avvocati è stata una sfida, persa da tutti quelli che hanno scelto di combatterla e colpi di orgoglio e di «superiorità» conferita da una presunta maggior preparazione in diritto, vinta o pareggiata da quelli che invece vi si sono accostati con più umiltà e apertura. Oggigiorno, ad esempio, posso riferire che da alcuni di questi giudici onorari ho imparato molte cose e non solo giuridiche. Immagino che lo spirito con cui dovremo accostarci ai mediatori non giuridici sia analogo.

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