quando i genitori non concordano sulla gestione dei figli

Sono papà di una splendida bambina di 2 anni, non vivo con la madre, con la quale invece vive mia figlia. La nostra separazione non è mai stata normata dal tribunale dei minorenni, come solo ora ho visto che consigliate di fare. Ad ogni modo, abito lontano da loro e vedo la piccola solo ogni tanto, praticamente un paio di fine settimana al mese, quando riesco a spostarmi per andarla a trovare e tenerla un po’ con me. Questa estate, visto che tra l’altro non riesco mai a stare con lei, vorrei portarla una settimana al mare, l’ho chiesto alla madre e mi ha detto che non è d’accordo. Le ho chiesto di spiegarmi le motivazioni, ma mi ha detto solo “perchè no” e questo, sinceramente, non mi sta bene. Capisco che la bambina è piccola, ma quando sta con me quei rari fine settimana dorme a casa mia volentieri e senza problemi, inoltre la località marina dove vorrei portarla è molto vicina a dove risiede la madre e quindi in caso di problemi o “crisi di mammismo” potrei riportarla in meno di un’ora dalla madre. Infine sono praticamente sicuro che se non la porterò al mare io sia pure quel poco quest’estate non la porterà nessuno e penso invece che un po’ di aria marina potrebbe farle solo bene, così come mi ha detto anche un amico pediatra che ho consultato così informalmente. A questo punto vorrei capire una cosa: in una situazione come la mia, non “normata” come dite voi, spetta solo alla madre fare la valutazione di quelli che sono gli interessi della bambina e decidere senza accordarsi con il padre? Non è vero, invece, che i genitori devono gestire la bambina di comune accordo? E, soprattutto, cosa succede quando, come nel mio caso, i genitori non riescono a trovare un accordo? Al di là di questo episodio, vorrei capire che cosa dice la legge in materia (Antonio, via mail)

Il nostro sistema giuridico è basato sul principio pieno della bigenitorialità e della parità di diritti e doveri dei genitori. Anzi, contrariamente a quanto si pensa comunemente, c’è un “briciolo” in più di potere in capo al padre, che, a differenza della madre, può prendere provvedimenti in casi di urgenza anche contro il consenso della madre o senza lo stesso, come vedremo meglio dopo.

Vale la pena, per capire meglio la situazione attuale, richiamare l’evoluzione della legge in materia.

Prima della grande riforma del diritto di famiglia del 1975, c’era l’istituto della patria potestà. In sostanza, decideva il padre e la madre si doveva adeguare. Con la riforma del ’75, attuativa dei principi di uguaglianza e di non discriminazione a seconda del sesso anche all’interno della famiglia, è stata eliminata la patria potestà e introdotto l’istituto della “potestà dei genitori“, in vigore ancora oggi, dove in effetti è previsto che la potestà sul figlio, cioè la gestione appunto dello stesso e l’assunzione delle decisioni che riguardano la sua vita, sia presa di comune accordo tra i genitori.

Il problema, però, passando dalla patria potestà a quella dei genitori è stato di capire cosa deve succedere quando i genitori – come non di rado succede, specialmente quando sono di fatto separati – non si mettono d’accordo, come nel caso del nostro lettore e, per la verità, di moltissimi altri. La patria potestà, infatti, era considerata ingiusta perchè dava più poteri al maschio, ma era comunque un sistema di amministrazione della famiglia che non si poteva inceppare, perchè il “capo” era uno solo e gli altri si dovevano solamente adeguare. Nominando, a capo della famiglia, due persone, era necessario trovare un sistema per risolvere le divergenze necessariamente insorgenti nel momento in cui uno dei due adotta un parere diverso dall’altro.

La soluzione è stata molto italiana, confusionaria e di incerta definizione e praticabilità, tramite la scrittura di due disposizioni, prevedenti altrettanti procedimenti facenti capo tuttavia a due organi giudiziari diversi, da un lato il tribunale ordinario e dall’altro il tribunale dei minorenni, che nella pratica non hanno avuto molta diffusione, ma che, allo stato, rappresentano invece la scelta migliore per tutti quei genitori che vogliono fare le cose come si deve, evitare “piazzate” nell’interesse dei figli o di dover “dialogare” con il proprio partner con l’assistenza dei carabinieri, come avviene quando le cose degenerano.

Questo è comunque ciò che “passa il convento”:

a) Art. 145 cod. civ. ( Intervento del giudice) “In caso di disaccordo ciascuno dei coniugi può chiedere, senza formalità, l’intervento del giudice il quale, sentite le opinioni espresse dai coniugi e, per quanto opportuno, dai figli conviventi che abbiano compiuto il sedicesimo anno, tenta di raggiungere una soluzione concordata. Ove questa non sia possibile e il disaccordo concerne la fissazione della residenza o altri affari essenziali, il giudice, qualora ne sia richiesto espressamente e congiuntamente dai coniugi, adotta, con provvedimento non impugnabile, la soluzione che ritiene più adeguata alle esigenze dell’unità e della vita della famiglia” – procedimento di competenza del tribunale ordinario

b) Art. 316 cod. civ. (Esercizio della potestà dei genitori) “Il figlio è soggetto alla potestà dei genitori sino all’età maggiore o alla emancipazione (2, 390) La potestà è esercitata di comune accordo da entrambi (155, 317, 327, 343) i genitori. In caso di contrasto su questioni di particolare importanza ciascuno dei genitori può ricorrere senza formalità al giudice indicando i provvedimenti che ritiene più idonei. Se sussiste un incombente pericolo di grave pregiudizio per il figlio, il padre può adottare i provvedimenti urgenti ed indifferibili (322). Il giudice, sentiti i genitori ed il figlio, se maggiore degli anni quattordici, suggerisce le determinazioni che ritiene più utili nell’interesse del figlio e dell’unità familiare. Se il contrasto permane il giudice attribuisce il potere di decisione a quello dei genitori che, nel singolo caso, ritiene il più idoneo a curare l’interesse del figlio” – in questo caso il procedimento è di competenza del tribunale dei minorenni.

In sostanza, dunque, le soluzioni possibili in caso di contrasto tra i genitori sono tre, la prima utilizzabile solo dal padre, le altre due da entrambi i genitori.

1) Decisione diretta del padre. Se sussiste il pericolo di un grave danno per il figlio, ed è necessario fare cose che sono urgenti e indifferibili, nel senso che non facendo queste cose in modo immediato si produrrebbe un grave danno per il figlio, il padre può provvedervi anche senza o contro il consenso della madre. Naturalmente si tratta di casi estremi, come ad esempio si potrebbe avere nel caso in cui la madre si opponga, poniamo per motivi religiosi, ad una trasfusione che invece dai medici è giudicata necessaria ed urgente. E’ anche una disposizione fortemente sospettata di incostituzionalità, perchè non c’è scritto da nessuna parte che il padre sia più intelligente della madre. Se, mantenendo il nostro esempio, fosse il padre ad opporsi per motivi religiosi ad una trasfusione ritenuta necessaria dai medici, la madre, pur volendo, non potrebbe fare niente e questo non sembra molto giusto, ma tant’è. In ogni caso, non è la soluzione probabilmente che può utilizzare il nostro lettore, dal momento che non andando con l padre una settimana al mare la sua piccola probabilmente subirebbe sicuramente un pregiudizio ma non così grave ed irreparabile da consentire un’azione di questo genere.

2) Tentativo di conciliazione o “arbitrato” presso il tribunale ordinario. La seconda ipotesi, quella di cui all’art. 145 cod. civ., è quella in cui un genitore pensa che portare l’altro davanti ad un giudice per esporre il caso e sentire il parere del magistrato possa essere un utile elemento di convincimento, oppure in cui entrambi i coniugi, pur essendo in disaccordo sulla decisione da prendere, siano invece concordi sul fatto di rivolgersi ad un giudice e far decidere da lui. QUesto procedimento, infatti, non consente al giudice, a differenza di quello che vedremo subito dopo, di decidere, ma è più un tentativo di conciliazione cui ci si può rivolgere per vedere se, discussa la materia con un esperto, si riesce a trovare un terreno comune per una decisione, che può essere sia quella che voleva il padre, sia quella che voleva la madre sia una terza e diversa ipotesi enucleata con l’aiuto del giudice (esempio: il padre voleva che il figlio si iscrivesse al liceo classico, la madre all’istituto tecnico commerciale, il giudice suggerisce il liceo scientifico…). Solo se entrambi i genitori accettano di delegare al giudice la decisione, il giudice può prendere una decisione vincolante per la famiglia: in questo caso la cosa funzione come un po’ come un arbitrato.

3) Decisione del giudice presso il tribunale dei minorenni. La terza ipotesi, quella di cui all’art. 316, comma 3°, cod. civ. determina, invece, un vero e proprio potere di decisione del giudice che, come si è detto, è in questo caso non più il tribunale ordinario che si trova in ogni provincia ma il tribunale dei minorenni che c’è, invece, solo in ogni capoluogo di regione. In questo caso, il padre, per esempio, che si rivolge al tribunale dei minorenni espone al giudice la divergenza insorta con la moglie e gli chiede di prendere una decisione, che una volta adottata, anche senza il consenso della moglie, dovrà essere rispettata. Se cisono figli maggiori di 14 anni, dovranno essere sentiti dal tribunale.

In tutte e tre le ipotesi non è necessario per il genitore rivolgersi ad un legale, anche quando si deve andare dal giudice il genitore può andarci direttamente da solo, andando alla cancelleria, esponendo il suo caso e dicendo che vuole fare un “ricorso” o un procedimento ai sensi degli articoli precedenti. Il codice dice, in entrambi i casi, che il genitore può ricorrere al giudice “senza formalità”, proprio perchè procedure come queste avrebbero dovuto essere snelle ed economiche, alla portata di tutte le famiglie.

Pur non essendo necessario, tuttavia, può essere opportuno avere un supporto tecnico, per riuscire ad illustrare adeguatamente le proprie ragioni. Se non un avvocato, magari può essere necessario un medico o il parere di un insegnante – nel caso, ad esempio, in cui si dibatta del tipo di scuola che il figlio deve intraprendere – e così via. Bisogna, dunque, valutare caso per caso.

In ogni caso, si tratta di procedimenti poco utilizzati nella pratica, per cui può darsi che il genitore, quando va in cancelleria, si vede guardare un po’ strano dal cancelliere, non abituato a trovarsi di fronte richeiste di questo genere. Meglio allora farsi preparare una istanza, anche in forma di lettera, da un legale, oppure anche portare una schermata di questo intervento, in modo che il funzionario di cancelleria possa vedere di che cosa si tratta esattamente.

Nel caso, poi, dell’esercizio del potere d’urgenza concesso al padre, qui non c’è da passare per il tribunale, ma è sicuramente meglio formalizzare la cosa tramite una lettera raccomandata diretta all’altro coniuge, in cui si riassume la situaione, si indica quali sono le circostanze che legittimano tale decisione e si dichiara che ci si intende avvalere della disposizione di cui all’art. 316, comma 3°, cod. civ..

In conclusione, che cosa può fare o deve nella sua situazione il nostro lettore? Considerato che, come abbiamo anticipato, non può utilizzare lo speciale potere d’urgenza riservato ai padri, peraltro di dubbia costituzionalità, per una decisione come quella di portare al mare la bambina per una settimana, deve scegliere tra le due procedure previste dalla nostra legge.

La prima ha il vantaggio di tenersi presso il tribunale ordinario, che è previsto a livello provinciale e quindi più facilmente raggiungibile e normalmente più veloce del tribunale dei minorenni, che invece è uno solo per tutta la regione e quindi necessariamente più lento. Lo svantaggio, invece, è che se la madre si impunta, dal tentativo di conciliazione davanti al tribunale ordinario non può venir fuori una soluzione al problema. La seconda soluzione è sicuramente più scomoda – a meno che il nostro lettore non risieda direttamente nel capoluogo di regione! – rischia inoltre di dare luogo ad un procedimento più lento, però al termine determina una decisione che, anche se la madre non vuole, deve essere rispettata.

Una idea potrebbe essere quella di provare prima ad interpellare il tribunale ordinario, facendo questo tentativo di conciliazione, o magari, se in corso di procedura vi consente la madre, anche l’arbitrato, per poi, solo se le cose invece a quel punto non si saranno ancora risolte, perchè il tentativo di conciliazione fallisce o l’altro genitore non aderisce all’arbitrato, rivolgersi al tribunale dei minorenni. Personalmente, infatti, tendo a ricorrere di preferenza al tribunale ordinario, che sento più vicino e veloce di quello del capoluogo, ragione per cui li metterei in questo ordine, naturalmente poi dipende dalla situazione concreta di ognuno e dalla strategia che si vuole adottare.

Al di là di quanto sopra, e degli esiti che avrà, è importante – lo ribadiamo anche in questa occasione – fare normare prima possibile il rapporto, in modo da avere un punto di riferimento che come tale è in grado di prevenire tanti contrasti come questo. Si tratta, comunque, di due aspetti molto diversi tra loro, tant’è vero che in molti rapporti già normati può sorgere ugualmente la necessità di usare le procedure di cui sopra, perchè naturalmente la normazione non riguarda mai tutti gli aspetti della vita famigliare,  altrimenti bisognerebbe scrivere un intero “codice”, tuttavia è meno frequente che insorgano controversia nei rapporti normati che in quelli ancora “liberi”. Su questi aspetti, relativi alla regolamentazione del rapporto, rimando ad ogni modo alla nostra scheda pratica.

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